وهی خمسة:
الأول: عدم کفایة الکتابة مطلقاً لا فی التملیک، ولا فی الاباحة من جهة اندراجه فی المعاطاة، کما ذکره السیّد السند والحبر المعتمد بحر العلوم (قدس سره) فی «المصابیح» حیث قال:
«لاینعقد البیع بالإشارة ولا الکتابة، ولا الصفقة، ولا بمثل الملامسة والمنابذة والحصاة، وإن قرنت بما لایقتضی تعلیقاً ولا جهالة، فلا یفید شیء منها ملکاً ولا إباحة، بالأصل والاجماع، وقصور الأفعال عن المقاصد الباطنیة... وغایتها الظنّ، ولا یغنى، لعموم المنع منه فی الکتاب والسنّة، وللاتفاق على توقف الأسباب الشرعیة على العلم أو الظن المعتبر شرعاً، فلا یکفی مطلق الظنّ، ولأن المعاملات شرعت لنظام أمر المعاش المطلوب لذاته، ولتوقف أمر المعاد علیه، وهی مثار الأختلاف، ومنشأ النزاع والتراجع، فوجب ضبطها بالأمر الظاهر الکاشف عن المعاش المقصودة بها... وإلاّ کان نقضاً للغرض» (انتهى محل الحاجة).
وهو کما ترى صریح فی عدم إفادة الکتابة شیئاً، وکونها فی عداد بیع الملامسة والمنابذة.
ومثله ما فی «القواعد» فی کتاب «الوصیة» بعد فرض عجز الموصی عن النطق بها «أنه لا تکفی الکتابة بدون الاشارة أو اللفظ»، وقد حکى الاجماع فی الایضاح على ذلک.
وفی التنقیح «أنه لا خلاف فیه».
وفی جامع المقاصد «نفی الشکّ فیه».
وصرّح بعدم الکفایة فی الجامع والتذکرة فی موضعین منها.
وفی التحریر والتبصرة وإیضاح النافع وغیرها.
وقال فی السرائر فی باب «القضاء»: «لو أوصى بوصیة وأدرج الکتاب وقال قد أوصیت بما أردت فی هذا الکتاب... وقد أشهدتکما علیّ بما فیه لم یصحّ بلا خلاف».
وذکر فی «مفتاح الکرامة» بعد نقل عبارة السرائر کلاماً نصّه: «لعصمة الأموال وعدم الدلیل، مع أن ما لا احتمال فیه وهو اللفظ ممکن».
وظاهر کلام العلاّمة فی «التذکرة» أیضاً ذلک حیث قال: « لاتکفی الکتابة ولا الاشارة لامکان العبث».
الثّانی: أفادتها للاباحة دون الملک کما عن الروضة: «أن الکتابة والاشارة تفیدان الاباحة کالمعاطاة».
الثّالث: کفایة الکتابة فی حال العجز دون القدرة کما قال الشهید الثانی (قدس سره) فی «المسالک» بعد قول المحقّق: «ویقوم مقام اللفظ الاشارة مع العذر کما فی الأخرس» ما نصّه: «وفی حکمها الکتابة على ورق أو لوح أو خشب أو تراب ونحوها» ثمّ قال: «وأعتبر العلاّمة بالکتابة إنضمام قرینة تدلّ على رضاه».
وقال شیخنا الأعظم فی مکاسبه:« والظاهر أیضاً کفایة الکتابة مع العجز عن الاشارة، لفحوى ما ورد من النصّ على جوازها فی الطلاق، مع أن الظاهر عدم الخلاف فیه، وأمّا مع القدرة على الاشارة فقد رجح بعض الاشارة، ولعلّه لأنها أصرح فی الانشاء من الکتابة، وفی بعض روایات الطلاق ما یدلّ على العکس وإلیه ذهب الحلّی هناک» (انتهى).
الرّابع: جواز الاکتفاء بالکتابة فی بعض الأبواب مثل ما عن ابن حمزة وابن البرّاج تبعاً للشیخ فی النهایة من القول بکفایة الکتابة فی الطلاق، اذا کان الزوج غائباً عن الزوجة.
وإن رماه فی الجواهر (فی کتاب الطلاق) بالشذوذ، بل حکى الاجماع فی مقابله، کما رمى الروایة المعتبرة الدالّة على جواز ذلک طلاق الغائب(1) أیضاً بالشذوذ.
ولکن صرّح فی «المسالک» بالعمل بهذه الروایة الصحیحة وعدم جواز حملها على حالة الاضطرار، وبأنها أخص من الروایات المطلقة الدالّة على عدم الجواز ثمّ قال: «وممّا یؤید الصحّة أن المقصود بالعبارة الدالّة على ما فی النفس والکتابة أحد الخطابین کالکلام، والإنسان یعبّر عنها فی نفسه بالکتابة کما یعبّر بالعبارة».
ثمّ قال: «نعم هی أقصر مرتبة من اللفظ وأقرب الى الاحتمال ومن ثمّ منع من وقوع الطلاق بها للحاضر، لأنه مع الحضور لا حاجة الى الکتابة بخلاف الغیبة للعادة الغالبة بها فیها» انتهى محل الحاجة من کلام المسالک.
وحکى فی «مفتاح الکرامة» عن بعضهم (من دون تسمیته بعینه) الاکتفاء بالکتابة فی إیجاب الوکالة.
ویظهر من جماعة من أعلام العصر کفایة الکتابة فی أبواب الوصیة بل بکلّ فعل دالّ علیها، وحکاه فی «المستمسک» أیضاً عن «المناهل» و«الریاض» وفی «الجواهر» لعلّه الظاهر من «النافع».
لکن المشهور عدم جوازه، بل عن رسالة شیخنا الأعظم ظهور عدم الخلاف فیه.
وعن الجواهر بعد إختیار الجواز أنه قال: «إلاّ أنه لیس عقداً لها ـ أی للوصیة ـ فهو شبه المعاطاة فی العقود اللازمة التی تندرج فی الأسم ولایجرى علیها حکم العقد.
الخامس: جواز العقد بالکتابة عند الاختیار مطلقاً، وقد ذکر ذلک بصورة الاحتمال فی «التذکرة» فی بعض کلماته من کفایة الکتابة مع القدرة على النطق، کما حکاه عنه فی «مفتاح الکرامة» فی کتاب الوصیة، بل استظهره من عبارة «النافع».
واستدلّ فی التذکرة لما ذکره من احتمال الجواز بأن الکتابة بمثابة کنایات الألفاظ، وقد قدّمنا جواز الوصیة بالکنایة التی لیست صریحة فی دلالتها علیها مع القرینة.
ولکن جزم فی التذکرة بعد الاحتمال المذکور بعدم کفایتها مع القدرة والاختیار.
هذا ما یظهر من کلماتهم (قدس سرهم) فی أبواب «البیع» و «الوصیة» و«الطلاق» و «الوکالة» وغیرها وهی کما ترى لا تخلو عن تشویش واضطراب کما أن أدلتهم على نفی الجواز قد تکون خارجة عن محل الکلام کما سیأتی الاشارة إلیها تفصیلاً عند ذکر الأدلّة بعون الله تعالى فلیکن على ذکر منک حتّى نتلو علیک منه ذکراً.
(1) الجواهر: ح 3 من ب 14 من أبواب مقدمات الطلاق.
