منظور از «تخيير قاضى» در انتخاب كميّت و كيفيّت تعزير، اين نيست كه تمايلات شخصى قاضى در اين مسأله تأثيرى داشته باشد، بلكه منظور اين است كه دست قاضى باز باشد تا بتواند تناسب را بين جرم و جريمه از تمام جهات در نظر بگيرد.

در اسلام قاضى بايد در مسائل و احكام صاحب نظر باشد؛ اما در دنياى امروز تنها آگاهى بر مواد قانون كافی است. در نظام قضائى امروز، اعتماد به قاضى در محدوده قضاء كافى است ولى در اسلام اين مقدار كافى نيست بلكه قاضى بايد از هر نظر پاك بوده باشد؛ زيرا عدالت به معنى پرهيز از هر گونه گناه است. قاضى در نظام قضائى امروز اگر به حقّ داورى كند هر چند ناآگاهانه باشد مسئول نيست اما چنين قاضى از نظر اسلام در پيشگاه خدا مسؤل است.

در اسلام ويژگی های مهمی براي «قاضی» قرار داده‌ شده است. بلوغ، كمال عقل، اسلام و ايمان، عدالت، علم و آگاهي به قوانين الهی، طهارت مولد، ذكوريت، حريت، بينا بودن و شنوا بودن از ويژگی های مهمی است كه قاضی بايد آنها را داشته باشد.

در روايات اسلامى شرايط و صفاتى  براى قاضى لازم دانسته شده كه به «شرايط كمال» معروف است و در عهدنامه مالك اشتر به آنها اشاره شده است. افضليت، پرحوصله بودن، سعه صدر، عدم لجاجت، تسليم در برابر حق، طمع نداشتن، قناعت نكردن به بررسى سطحى، از همه محتاط تر بودن، پافشارى در تمسك به دليل، خسته نشدن از تكرار مراجعات شكايت كنندگان، شكيبایی، قاطعيت، فريب نخوردن از ستايش متملّقان و مكفى المؤونه بودن از بيت‌المال از شرائط مهم برای قاضی است.

هر چند در قرآن مجيد صفات و شرايط قاضی به طور مبسوط نيامده است، ولى تعبيراتى در قرآن ديده مى شود كه عمده صفات و شرايط در آن جمع است؛ به حق داورى كردن در ميان مردم، عدم پيروى از هوا و هوس، حكم و داورى به «ما انزل الله» بعنوان شرط ايمان و عدالت، نداشتن تمايلات شخصى و وسوسه هاى خودخواهانه مردم، عدم دشمنى ها و خصومت ها از شرايط مطرح برای قاضی است.

قضاوت در اسلام دارای آدابی است از جمله این که قاضى درباره مردم محل مأموريتش تحقيق كند و خانه و مركز قضاوت را در وسط شهر قرار دهد و ورودش را مناديان خبر دهند. جلسه قضا را در محلّ آشكارى قرار دهد و تمام مدارك مردم را از قاضى پيشين بگيرد. اگر محل قضاوت، مسجد باشد هنگام ورود به مسجد نماز تحيّت بخواند و پشت به قبله بنشيند و وضع زندانيان را بررسى كند، در ميان شاهدان تبعيض قائل نشود. در مجلس داورى جمعى از دانشمندان را دعوت كند تا اگر خطايى كرد تذكر دهند. خود براى خريد به بازار نرود و ... .

در اين مورد سه نظريّه وجود دارد: 1- حاكم شرع بطور مطلق حقّ عفو دارد؛ چه در جرائمى كه جنبه حقوق الله دارد يا حقوق النّاس، و چه اين كه با اقرار ثابت شود يا از طريق بيّنه يا علم قاضى باشد. 2- محدوده عفو حاكم شرع در مجازاتهاى تعزيرى، جرائمى است كه جنبه حقوق الله دارد. مانند مقدّمات زنا (مثل خوابيدن زن و مرد اجنبى در بستر واحد، و تقبيل و مانند آن). 3- حاكم شرع در صورتى حقّ عفو دارد كه جرم با اقرار متّهم ثابت گردد.

قضاوتهاى معصومین(ع) اختصاص به آنها ندارد، و قضات غير معصوم نيز مى توانند مانند آن را انجام دهند و با استفاده از راههايى، شبيه آن چه در قضاوتهاى آن حضرات آمده، حقيقت را روشن نموده و حكم صادر كنند. در بعضى روايات اين مسأله مورد تأكيد قرار گرفته است، مثل اين كه قاضى موظّف شده، در صورت شك و احتمال تبانى، شهود را از يكديگر جدا كند، و از هر كدام جداگانه بازجويى نمايد، تا حقيقت روشن گردد.

«فتوا» در اصطلاح فقهی، بیان احکام کلّی الهی است که فقیه با مراجعه به منابع استنباط حکم شرعی آن را به دست آورده است؛ به عبارتی دیگر فتوا نظر و رأى قطعى مرجع تقليد در احكام شرعى است.
«حکم» عبارت است از دستور اجرا يا تعيين مصداق يا موضوع، زمان يا مكان براى حكم شرعى و همچنين الزام به فعل يا ترك بر اساس عناوين ثانويه و مصلحتى خاص در ظرف زمانى يا مكانى خاص نظير حكم به هلال ماه مبارك رمضان يا ماه ذى الحجّه از سوى حاكم شرعى براى مراسم روزه و حج.
تفاوت اصلی بین ایندو در مقام عمل است؛ عمل به فتوای هر مجتهدی فقط بر مقلّدین او لازم است، ولی عمل به حکم حاکم بر تمام مسلمانان حتی مجتهدان نیز واجب است.

امام علی(ع) در بيان وظائف حاکم در برابر «قضات» می فرماید: «با جديتِ هر چه بيشتر، داورى هاى او را بررسى كن، در بذل حقوق به او، سفره سخاوتت را بگستران آنچنان كه نيازش را از ميان ببرد و حاجتى به مردم پيدا نكند [مبادا خداى نكرده آلوده به رشوه خوارى گردد]، از نظر منزلت آن قدر مقامش را نزد خود بالا ببر كه احدى از ياران نزديك تو نسبت به نفوذ در او طمع نكند و به اين طريق از توطئه و زيان رساندن اين گونه افراد نزد تو در امان باشد، سپس در آنچه گفتم با دقت بنگر [و همه اين دستورات را به طور دقيق اجرا كن]».