اعتبار إذن العمّة والخالة لیس حقّاً قابلاً للإسقاط
(مسألة 12) : الظاهر أنّ اعتبار إذنهما لیس حقّاً لهما کالخیار حتّى یسقط بالإسقاط، فلو اشترط فی ضمن عقدهما أن لا یکون لهما ذلک لم یؤثّر شیئاً، ولواشترط علیهما أن یکون للزوج العقد على بنت الأخ أو الاُخت، فالظاهر کون قبول هذا الشرط إذناً. نعم، لو رجع عنه قبل العقد لم یصحّ العقد، ولو شرط أنّ له ذلک ولو مع الرجوع ـ بحیث یرجع إلى إسقاط إذنه ـ فالظاهر بطلان الشرط.
 
اعتبار إذن العمّة والخالة لیس حقّاً قابلاً للإسقاط
هذه المسألة أیضاً مشتملة على فرعین:
أوّلهما: حکم إسقاط العمّة والخالة حقّهما فی الإذن.
ثانیهما: اشتراط ثبوت حقّ نکاح عقد بنت الأخ وبنت الاُخت للزوج فی عقد نکاح العمّة والخالة.
وکلا الفرعین مبتنیان على أنّ اشتراط الصحّة بالإذن، هل هو من قبیل الحقّ القابل للإسقاط، کحقّ الخیار الذی یجوز إسقاطه فی ضمن العقد، أو من قبیل الحکم الشرعی الذی لا یسقط بالإسقاط; لعدم کون الإنسان مشرّعاً؟ وهذه المسألة لها دور کبیر فی الفقه، وتترتّب علیها آثار کثیرة.
ومن الجدیر بالذکر: أنّ لها مصادیق واضحة، ومصادیق مبهمة:
فمن مصادیق الحکم الواضحة ولایة الأب على ولده، فإنّها لیست حقّاً قابلاً للإسقاط بلا ریب، وکذا حقّ الطلاق للزوج، وحقّ الإرث للورثة، فلا یجوز لأحد من الورثة إسقاطه، وکذا المورّث، فما یفعله بعض العوامّ من حرمان بعض الورثة من الإرث، لا وزن له ولو بمقدار جناح بعوضة، فهذه وأمثالها أحکام شرعیة لا تسقط برضا صاحبها.
نعم، للزوج توکیل غیره فی الطلاق، وللأب توکیل الغیر فی إعمال الولایة على الطفل إذا کان ثقة مأموناً.
و من مصادیق الحقوق القابلة للإسقاط حقّ الخیار، فلا شکّ فی أنّه یسقط بإسقاط صاحبه.
ومن المصادیق المشکوکة حقّ الحضانة، أو حقّ التسرّی على الزوجة، فلایدری ـ فی بدو النظر ـ أنّه یسقط بالإسقاط، أو لا.
وحینئذ یبقى الکلام فی أنّه من أین نعلم أنّ اعتبار الإذن والرضا فی بعض الموارد، حکم لایجوز إسقاطه، أو حقّ قابل للإسقاط؟
الظاهر أنّ العمدة فی ذلک ورود النصوص الخاصّة، کما فی بعض الأمثلة السابقة، أو الإجماع علیه، أو تناسب الحکم والموضوع.
ففی ما نحن فیه وقع الکلام فی کون حرمة النکاح بدون إذن العمّة والخالة، من حقوقهما القابلة للإسقاط، أو من الأحکام الشرعیة; فلاتقبل الإسقاط بالاشتراط وغیره.
قال سیّدنا الاُستاذ فی «المستمسک»: «إنّ المقام من قبیل حکم الشارع بالتوقّف على الإذن» واستدلّ له بأمرین:
أوّلهما: أنّ جواز الإسقاط فرع کونه من قبیل ملک العین، أو ملک التصرّف فیه، وهذا خلاف الأصل.
ثانیهما: أنّ إطلاق أدلّة اعتبار إذنهما فی صحّة النکاح، موجب لاعتباره، ولو بعد الإسقاط(1).
وقال سیّدنا الاُستاذ الگلپایگانی تعلیقاً على قول صاحب «العروة»: «الظاهر أنّ اعتبار إذنهما من باب الحکم الشرعی» ما نصّه: «منشأ الاستظهار غیر معلوم. نعم، مقتضى الاستصحاب عدم التأثیر، لا الإسقاط»(2).
والإنصاف: أنّه لیس المقام مقام الرجوع إلى الأصل العملی; أعنی الاستصحاب، بل الظاهر هو الرجوع إلى إطلاق الأدلّة، کما ذکره فی «المستمسک»، فإنّه یدلّ على عدم جواز إسقاطه.
والحاصل: أنّ الأصل ـ أی مقتضى الإطلاقات، وکذا الاستصحاب على القول بجریانه فی الشبهات الحکمیة ـ هو کون المشکوک من قبیل الحکم الذی لا یسقط بالإسقاط، وأمّا کونه حقّاً فلابدّ من إثباته بدلیل.
إذا عرفت هذا فلنرجع إلى حکم المسألة فنقول ـ ومن الله عزّ شأنه التوفیق والهدایة ـ : أمّا الفرع الأوّل، فلا یجوز اشتراط إسقاط إذن العمّة والخالة فی ضمن عقدهما بالنسبة إلى العقد على بنت الأخ والاُخت; لأنّه حکم شرعی، کحقّ الطلاق، والإرث، وأشباههما، وهذا بخلاف الفرع الثانی; وهو أن یشترط علیهما فی ضمن العقد، أن یکون للزوج نکاح بنت الأخ أو الاُخت، فإنّه بنفسه مصداق للإذن، ولکن لایفید ذلک إلاّ إذا بقی إلى زمان العقد على بنت الأخ أو الاُخت، فلورجعت بطل العقد.
أمّا لو شرط علیهما ذلک ولو مع رجوعهما عن إذنهما، فإنّ هذا یعود إلى الفرض الأوّل، فیکون باطلاً.

(1). مستمسک العروة الوثقى 14 : 203.
(2). العروة الوثقى 5 : 546.