آیین رحمت - معارف اسلامی و پاسخ به شبهات کلامی

یکی از حوزه‌های مهم هر نظام حقوقی که در سطح فلسفه نظام حقوقی مطرح می‌شود، «روش‌شناسی» آن است. موضوع روش‌شناسی در اصطلاح به چگونگی حل مسائل در یک پژوهش می‌پردازد. هم‌چنین روش‌شناسی متضمن این است که چگونه ساختار کلی یک نظریه در حوزه خاص از دانش اعمال می‌شود.(1) چنین رفتاری را تحلیل روش‌شناسانه می‌گویند.(2) بنابراین، در یک نگاه کلی می‌توان گفت روش‌شناسی نظریه پشتیبان تحقیق است. روش‌شناسی را باید از دو حوزه معرفت‌شناسی و روش تحقیق مجزا، اما با آنها مرتبط دانست. روش‌شناسی در واقع واسط میان معرفت‌شناسی و روش تحقیق قلمداد می‌شود. معرفت‌شناسی، دانش مطالعه معرفت و باورهای موجه است.(3) از این‌رو می‌توان گفت این دانش، متضمن بحث از نظریه‌ها درباره معرفت است و به پرسش‌هایی درباره این‌که چه‌چیز قابل‌فهم است و چه کسی فهمنده است پاسخ می‌دهد. معرفت‌شناسی به‌لحاظ منطقی بر روش‌شناسی تحقیق تقدم دارد. روش تحقیق نیز به چگونگی عمل محقق در مقام حل مسئله توجه و سیر منطقی تحقیق را مهندسی می‌کند.

اهمیت روش‌شناسی به‌اندازه‌ای است که صاحب‌نظران آن را یکی از چهار جزء پارادایم‌ها یعنی هـستی‌شناسی، معرفت‌شناسی، روش‌شناسی و ارزش‌شناسی می‌دانند. لبلانک می‌نویسد، روش‌ها یا ابزارهای استفاده شده برای مطالعه پدیده‌ها، به فرضیه‌های فلسفی در خصوص این‌که محقق چگونه می‌تواند درباره واقعیت بداند وابسته هستند. سیستم‌های مختلف به پارادایم‌های مختلف بازمی‌گردد؛ یعنی متدولوژی از پارادایم نشات می‌گیرد.(4) بنابراین نمی‌توان بدون داشتن دستگاه و نظریه روش شناختی، ساختار کلان معرفتی و نظام اجتماعی طراحی کرد.

اصطلاح روش‌شناسی اگرچه در ادبیات فقهی و اصولی به‌کار نرفته است، اما می‌توان وجود آن را در نظام فقهی و به‌خصوص در اصول فقه یافت. فقه اسلامی در ساختار توحیدمحور و مبتنی بر پذیرش شارع‌بودن خداوند شکل‌گرفته است. بنابراین رکن اساسی آن پذیرش تشریع است. واژه تشریع در دو معنا به‌کار می‌رود: یکی در معنای مصدری که عبارت است از وضع حکم از سوی خداوند و دیگری در معنای اسم مصدر که عبارت از حکم مجعول از ناحیه خداوند است.(5) روش‌شناسی ممکن است در ارتباط با هریک از این دو معنا مورد توجه قرار گیرد. یکی این‌که شارع چگونه قانون‌گذاری کرده است (منطق تقنین) و دیگر این‌که فهمنده چگونه می‌تواند به حکم مجعول پی‌ببرد و با این فرض که حکم شناخته شود، چگونه می‌توان آن را تفسیر کرده (منطق استنباط) و بر مصادیق تطبیق داد (منطق تطبیق).

محوریت روش‌شناسی برای فهمنده موضوع دوم و سوم است. همان‌گونه که گفته شد در موضوع دوم روش استنباط مورد گفت‌وگو قرار می‌گیرد و در موضوع سوم از روش تطبیق سخن به‌میان می‌آید. به‌عبارت دیگر، در موضوع دوم این‌که چگونه می‌توان با پژوهش به حکم مجعول شارع پی‌برد، مورد گفت‌وگوست و در موضوع سوم، با فرض پی‌بردن به حکم مجعول شرعی، چگونگی تطبیق این حکم بر مصداق خارجی مورد بحث قرار می‌گیرد. بدیهی است فهمنده برای دستیابی به اراده شارع نیازمند شناخت دستگاه تشریعی وی است. از این‌رو، شیوه تقنین نیز اهمیت دارد. این سه مرحله در طول تاریخ اسلام همراه با تحولات و توسعه و ارتقا بوده است. محققان اسلامی ابعاد آن را در کلام، اصول فقه و فقه پی‌گیری کرده و نظریه‌های مختلفی در این‌باره سامان داده‌اند. عمده نظریه‌های این حوزه به منابع و ادله مبین اراده شارع بازمی‌گردد. فقیهان شیعه نیز با ادله‌ای چون کتاب و سنت و اجماع و عقل، دستگاه روش‌شناسی خاصی را طراحی کرده‌اند که بخش عمده‌ای از آن در اصول فقه و حوزه وسیعی از آن نیز در استدلال‌های فقهی منعکس شده است.

فقه اسلامی در طول تاریخ تنظیم‌کننده رفتارهای مسلمانان بوده است و گذشته از موضوع دینی بسیاری از گزاره‌های آن به‌صورت عرف رایج مردم در آمده است. گذشته از این، تجربه سیاسی و حکومتی در سرزمین‌های اسلامی اعم از شیعه و سنی به خصوص در دو سده اخیر موجب شکل‌گیری دولت‌های جدید در کشورهای اسلامی شده است. شکل‌گیری دولت‌های جدید مستلزم وجود قوانین حقوقی است. ازهمین‌رو، کشورهای مختلف اسلامی به تدوین قوانین پرداختند. از جمله مهم‌ترین این قوانین می‌توان به مجله الأحکام‌العدلیة اشاره کرد که پس از پایان جنگ دولت عثمانی با روس به‌دستور سلطان مجید در شانزده کتاب تدوین(6) و آخرین جزء آن در سال 1293ق و 1876م صادر شد. این مجموعه که صورت حقوقی داشته مبتنی بر فقه حنفی است. این امر به‌اندازه‌ای مهم است که خود آغازگر دوره‌ای جدید در فقه اهل‌سنت به‌شمار می‌آید. هم‌چنین با شرح محمدحسین آل‌کاشف‌الغطا با عنوان «تحریر المجلة»، مطالعه تطبیقی با فقه شیعه صورت گرفت و متن مناسب‌تری برای رشته حقوق دانشگاه بغداد تولید شد.(7) البته دوره اجرایی این قانون با شکل‌گیری دولت جدید ترکیه و روی‌کرد لائیک پایان یافت.(8) قانون مدنی جدید نیز منبعث از قانون سوئیس تدوین شد.(9)

هم‌چنین در ایران نیز به‌عنوان یک کشور شیعی، اولین تجربه قانون‌نویسی به دوره مشروطیت بازمی‌گردد که در آن قانون اساسی و قانون مدنی و اصول محاکمات و تشکیلات قضایی و دیگر قوانین تدوین شد. اگرچه بنای مؤسسان جریان تدوین قانون، ضرورت‌های سیاسی و اجتماعی به خصوص در لغو کاپیتولاسیون بوده است و در مراحل نخست، قانون‌گذاری بر محور منابع فقهی توجه نداشتند،(10) اما در نهایت و با پیگیری برخی صاحب‌نظران، بنای فقهی در تدوین قانون مدنی پذیرفته می‌شود. در نتیجه از همان ابتدا قانون مدنی متأثر از فقه امامیه بود. این تأثیر از سویی در فضای فرهنگی و هویت مردم ایران، یعنی در قالب عرف خود را نشان می‌داد و از سوی‌دیگر منابع فقهی چون لمعة و شرائع‌الاسلام و مکاسب شیخ انصاری در آن نقش داشتند. هم‌چنین حضور صاحب‌نظران فقیه یا فقه‌پژوه(11) در تدوین قانون مدنی بی‌تأثیر نبوده است. باید گفت قوانین اصول محاکمات و تشکیلات عدلیه نیز با نظارت فقیهانی چون مدرس تدوین شد.(12)

بی‌تردید حقوق ایران از ابتدای شکل‌گیری به‌شدت متاثر از فقه بوده است، اما پس از انقلاب اسلامی فقه امامیه مصدر قانون‌گذاری قرار گرفت. این ابتنا خود به پیدایش پرسش‌های جدید در این حوزه انجامید. با توجه به بازگشت فقه به عرصه قانون‌گذاری، مطالعات زیادی درباره فقه و حقوق صورت گرفته است و تلاش می‌شود مسایل گوناگونی دراین‌باره پاسخ داده شود، اما سخن درباره تأثیر روش‌شناسی فقه بر نظام حقوقی است. از آن‌جاکه نظام حقوقی نیز دارای سه مرحله تقنین، تفسیر و اجراست، این پرسش مطرح می‌شود که مطالعه در حوزه روش‌شناسی فقه چه تأثیری بر نظام حقوقی دارد. افزون‌بر این، امروزه تجربه‌های حقوقی دیگر نظام‌های حقوقی نیز وجود دارد که نظام حقوقی کشورهای اسلامی درصدد بهره‌مندی از آن بوده است. فقه شیعه در زمینه بومی‌سازی نیز نقش مؤثری در نظام حقوقی داشته است. هم‌چنین امروزه نظام‌های حقوقی درصدد ساخت و تأسیس نهادهای مفیدی هستند تا از طریق آن غایات خود را محقق سازند. فقه در این حوزه نیز می‌تواند با ارائه روش، تأثیر مهمی بر نظام حقوقی داشته باشد.

مقاله پیش‌رو درصدد بیان تأثیرگذاری شیوه استنباط فقیهان بر دانش حقوق است. البته باید دانست که بخش عمده‌ای از مباحث نظری آن در دانش اصول گرد آمده و بخش مهمی از آن در رویه‌های عملی فقیهان وجود دارد. بیان این تأثیرگذاری در سه حوزه می‌تواند مهم باشد. حوزه نخست، تأثیرگذاری در حوزه قانون‌گذاری؛ حوزه دوم، تأثیرگذاری در حوزه دکترین و اندیشه‌ها و نظریات حقوق‌دانان؛ و حوزه سوم، تأثیرگذاری در حوزه رویه قضایی و اجرای احکام قانونی در محاکم و دادگاه‌ها است. مهم‌ترین اثر شیوه استنباط در حوزه تقنین رخ داده است. به‌همین‌دلیل اثرگذاری در این حوزه با تفصیل بیشتر عرضه می‌شود. شیوه اثرگذاری در این حوزه بر مبنای منطقی در پنج مرحله انجام می‌گیرد. در مرحله نخست، منطق تشریع احکام فقهی مورد بررسی قرارگرفته و اثرگذاری این منطق در علوم حقوقی مورد ارزیابی قرار می‌گیرد. در مرحله دوم، منطق استنباط احکام شرعی مورد بررسی قرار گرفته و اثرگذاری این منطق بر دانش‌های حقوقی بررسی می‌شود. در مرحله سوم، منطق تطبیق احکام شرعی بر مصادیق خارجی مورد تنقیح قرارگرفته و اثرگذاری این منطق بر اندوخته‌های حقوقی بررسی می‌شود. در مرحله چهارم، منطق تحریر و نگارش احکام فقهی بازبینی خواهد شد و نحوه اثرگذاری آن بر مطالعات حقوقی بررسی می‌شود. در نهایت، منطق بومی‌سازی احکام فقهی تبیین شده و اثرگذاری این منطق بر دانش حقوق مورد مطالعه قرار می‌گیرد.

با تبیین شیوه اثرگذاری این مراحل بر حوزه‌های مختلف دانش حقوق، ضرورت مقاله پیش روی آشکار می‌گردد؛ زیرا می‌توان شیوه‌های اثرگذاری را از حالت ناخودآگاه خارج ساخت و به حالت خودآگاه رسانید و با در دست داشتن ضابطه‌ها و مولفه‌ها و شیوه‌ها و حوزه‌های اثرگذاری، از شیوه‌های کارآمد و منضبط تفقه و اجتهاد در دانش حقوق بهره گرفت و به تحقیقات حقوقی و آرای محاکم قضایی و اجرای احکام دادگاه‌ها غنا بخشید.

الف) تأثیرگذاری روش تفقه بر تقنین و قانون‌گذاری

فقیهان، توحید در تشریع و قانون‌گذاری را از باورهای قطعی اسلامی می‌دانند و در اثبات این مطلب به نصوص متعددی از قرآن و سنت معصومان استناد می‌جویند که بر انحصار تشریع و تقنین در اختیار خداوند دلالت دارد. برای مثال آیه «إِنِ الْحُکْمُ إِلَّا لله»(13) بر یگانگی خداوند برای قرارگرفتن در مصدر قانون‌گذاری تاکید می‌نماید. در ادله نقلی هرگاه سخن از قانون‌گذاری غیرخداوند است، واژگانی بسان تفویض از طرف خداوند استعمال می‌شود که بر جایگاه عاریتی و غیراستقلالی این دسته از قانون‌گذاران دلالت نماید.(14) ازهمین‌رو در نظام حقوقی مبتنی بر فقه، قانون‌گذار در مصدر تشخیص قانون صادره از صاحب شریعت و تطبیق آن بر موضوعات قراردارد؛ امری که باعث می‌شود تا در کلام برخی فقیهان معاصر، نظیر امام خمینی، واژه «مجلس قانون‌گذاری» در معنای اصحّ و ادقّ آن به «مجلس برنامه‌ریزی» تقلیل یابد؛ زیرا مصدر منحصر قانون‌گذاری اراده الاهی است و مجلس نمی‌تواند در این موضوع دخالت کند. ایشان در کتاب ولایت فقیه چنین می‌فرماید:

فرق اساسى حکومت اسلامى با حکومت‌هاى «مشروطه سلطنتى و «جمهورى» در همین است: در این‌که نمایندگان مردم، یا شاه، در این‌گونه رژیم‌ها به قانون‌گذارى مى ‏پردازند؛ درصورتى‌ که قدرت مقننه و اختیار تشریع در اسلام به خداوند متعال اختصاص یافته است. شارع مقدس اسلام یگانه قدرت مقننه است. هیچ‌ کس حق قانون‌گذارى ندارد و هیچ قانونى جز حکم شارع را نمى ‏توان اجرا کرد. به‌ همین‌ سبب، در حکومت اسلامى به‌جاى «مجلس قانون‌گذارى»، که یکى از سه دسته حکومت‌کنندگان را تشکیل مى ‏دهد، «مجلس برنامه ‏ریزى» وجود دارد که براى وزارتخانه ‏هاى مختلف در پرتو احکام اسلام برنامه ترتیب مى‏ دهد.(15)

امام خمینی در پاسخ به نامه آیت‌الله گلپایگانی که از برخی اختیارات مجلس شورای اسلامی اظهار نگرانی کرده بود، عقیده فقهی خویش را صریحاً به منصه ظهور می‌نهد و می‌نویسد:

تلگراف محترم مبنى بر نگرانى جناب‌عالى در اختیاراتى که به مجلس داده شده است واصل (شد)؛ اختیارات مذکور تشخیص موضوع است که در عرف و شرع به عهده عرف است و مجلس نماینده عرف، و نمایندگان خود از عرف هستند؛ و اگر در حکم خلافى شد، نظارت بر آنها هست و شوراى نگهبان در این امرى که به عهده آنها است حق دخالت دارند، اگر در حکم ثانوى یا اوّلى خطایى صادر شود.(16)

ازهمین‌رو، اصل 4 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، وضع هرگونه قانونی را تنها با اتکا به مقررات اسلامی، صحیح می‌داند. این اصل که در جایگاهی فراتر از دیگر اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر قرار داشته و با داشتن نقش نظارتی بر آنها، چیرگی خاصی بر آنها دارد، چنین مقرر کرده است: «کلیه‏ قوانین‏ و مقررات‏ مدنی‏، جزائی‏، مالی‏، اقتصادی‏، اداری‏، فرهنگی‏، نظامی‏، سیاسی‏ و غیر اینها باید براساس‏ موازین‏ اسلامی‏ باشد. این‏ اصل‏ بر اطلاق‏ یا عموم‏ همه‏ اصول‏ قانون اساسی و قوانین‏ و مقررات‏ دیگر حاکم‏ است».‏

متعلق استنباط می‌تواند احکام الزام‌آور یا غیرالزام‌آور باشد. آن‌چه در تقنین مورد استفاده قرار می‌گیرد، تنها در حوزه احکام الزام‌آور است. از این‌رو، روش‌شناسی بیان احکام الزام‌آور به روش‌شناسی بیان قواعد و احکام قانونی کمک می‌کند. روش‌شناسی استنباط و تفقه در استنباط احکام الزام‌آور در قالب گزاره‌های امر و نهی بیان شده است. همین شیوه در قانون‌گذاری مبتنی بر فقه نیز دیده می‌شود؛ زیرا الزام‌آوری از ویژگی‌های این دسته از قوانین به‌شمار می‌رود. ازهمین‌رو، قواعد حقوقی مجموعه‌ای از حقوق و تکالیف را دربرمی‌گیرد. این الزام مانند روش‌های تفقه در نصوص شرعی، گاه به دلالت مطابقی و از متن قانون به‌دست می‌آید و گاه به دلالت التزامی نتیجه گرفته می‌شود. این شیوه استنباط نیز متناظر با شیوه‌ای است که فقیهان در برداشت از نصوص شرعی به‌کار گرفته و گاه از نص شرعی، به‌گونه‌ای مستقیم به تکلیف شرعی می‌رسند و گاه به‌گونه‌ای غیرمستقیم.

در صدور حکم شرعی، مراحلی وجود دارد که اصولیان آن را مطرح کرده‌اند. آخوند خراسانى، حکم شرعى را دارای چهار مرحله می‌داند. نخست مرحله اقتضاء است که شارع مصالح و مفاسدى را که در ذات اشیا وجود دارد و زمینه جعل حکم براساس آنها فراهم مى‏گ ردد، درنظر مى‏ گیرد. دومین مرحله، مرحله انشاء است که شارع براساس همان مصالح و مفاسد، احکام مناسبى را قانون‌گذارى مى‏ کند. سومین مرحله، مرحله فعلیت است، و آن مرحله اعلان و وادارکردن مکلف به انجام فعل و یا ترک آن است. در نهایت، چهارمین مرحله، مرحله تنجز یا تنجیز بوده و آن مرحله‏ اى است که حکم به مکلف رسیده و براى ترک آن عذرى ندارد.(17)

متناظر و مشابه با مراحل حکم شرعی، در قانون‌گذاری و فهم قانون و در نهایت، اجرای قانون مراحلی وجود دارد که منطق فقیهان در شکل‌گیری آن بسیار تأثیر داشته است. در این بخش به پنج حوزه مهم روش‌شناسی اشاره می‌کنیم:

1. منطق تشریع و تأثیر آن بر حقوق

منطق تشریع ناظر به روش‌شناسی مقنن و شارع است. در واقع روش‌شناسی تشریع پاسخ به این پرسش است که شارع و قانون‌گذار در وضع قوانین چگونه رفتار کرده است؟ از آن‌جاکه براساس مبانی کلامی این امر پذیرفته شده که نظام فقهی مبتنی بر اراده حکیمانه شارع است، قانون‌گذاری نیز از اراده تشریعی و مولوی خداوند پیروی می‌کند. گاه مراد از تشریع و تقنین، همین اراده مولوی خداوند دانسته شده است. با این تلقی از تشریع و تقنین، اراده مولوی خداوند از طریق مدلول احکام تشریعی مشخص می‌شود.(18) بی‌شک هنگامی که خداوند دستور صریح در قالب امر یا نهی به چیزی دهد فرمان تشریعی او قابل فهم است، اما از آن‌جاکه همین شارع، خالق جهان نیز هست، این پرسش مطرح می‌شود که آیا اراده تشریعی وی را می‌توان با روش‌های تجربی و فلسفی که در نظام تکوینی جریان دارد دریافت کرد؟ این پرسش به منطق استنباط مربوط می‌شود، اما پیش از آن باید به پرسش‌های منطق تشریع پاسخ داد آیا اساساً شارع نیز در تشریع احکام مولوی که مرادات او را به نمایش می‌گذارد، به اخذ مناطات و ملاکات تکوینی اقدام کرده است یا خیر؟ به‌بیان دیگر، آیا می‌توان قواعد ناظر به تکوین را در عرصه تشریع نیز به‌کار گرفت؟ پاسخ این پرسش، مشخص می‌کند که آیا بهره‌گیری از مناطات و ملاکات تکوینی در حوزه فهم میسر است یا خیر؟

صرف‌نظر از این سخن که آیا اساساً می‌توان از «است» به «باید» پی‌برد، این پرسش هم‌چنان باقی است که آیا شارع خود چنین روشی را پذیرفته است؟ بنابر نظر برخی صاحب‌نظران، یکی از مشکلات روش‌شناختی که موجب اشتباهات زیادی شده است، همین خلط تکوین و تشریع است.(19) برای مثال در روش‌شناسی امور تکوینی، قاعده علیت نقش اساسی دارد و معلول تکوینی با علت متعین و مشخص می‌شود. معلول در وجود مرتبط با علت و در وحدت و کثرت تابع علت است، اما وضعیت در تشریعِ مبتنی بر اراده این‌گونه نیست. خلط میان قواعد تکوین و تشریع و بهره‌گیری از سازوکارها و اصول و ضوابط حاکم بر تکوین در تشریع، باعث ارائه فتاوایی شده است که نمی‌توان وجه صحیحی برای آنها به‌دست آورد. نمونه‌ای از این فتاوای غلط که با خلط اصول تشریع و تکوین بیان شده در مسئله شرط متأخر در مواردی بسان اجازه متأخر در بیع فضولی رخ داده که برخی فقیهان آن را باطل تلقی کرده‌اند؛ زیرا محال است که معلول از علت خود پیشی بگیرد. این تعلیل برگرفته از قواعد تکوینی است؛ حال‌آن‌که شرط متأخر از امور اعتباری است و نمی‌توان چنین اموری را با امور تکوینی مقایسه کرد.(20)

نمونه دیگری که با خلط قواعد تشریع و تکوین و بهره‌گیری از قواعد تکوین در تشریع رخ داده را می‌توان در مسئله بیع کلی در ذمه بسان بیع یک مقدار معین به‌صورت کلی از گندم مشاهده کرد. فقیهانی بسان محقق نائینی با بهره‌گیری ناروا از قواعد تکوین در این مسئله فقهی، چنین بیعی را باطل دانسته‌اند؛ چراکه در قواعد تکوینی، تحقق عرض بدون معروض محال است؛ بدین‌معنا که ملکیت در این‌جا عرضی موجود است و این عرض موجود چگونه می‌تواند بر امری معدوم یعنی مال کلی در ذمه که هنوز از توده انباشته مال کلی جدا نشده و در نتیجه متشخص و متعین نشده است، منطبق گردد. این فتوای ناروا نیز به‌دلیل مقایسه امور اعتباری با امور تکوینی است؛ حال آن‌که بیع کلی در ذمه از امور اعتباری است و نمی‌توان در این امور به اخذ مناطات و ملاکات تکوینی اقدام کرد.(21)

چنین امری اگرچه در نظام حقوقیِ مبتنی بر پوزیتویسم حقوقی قابل تصور نیست، اما به‌همان صورت که این مسئله در فقه مورد بررسی قرار گرفته و تلاش شده تا میان اصول و قواعد حاکم بر امور اعتباری فقهی با اصول و قواعد حاکم بر امور تکوینی و طبیعی تمایز ایجاد شود و اولی تابع دومی نگردد، در دانش حقوق نیز تلاش شده تا اصول حاکم بر قانون‌گذاری از طریق قواعد حاکم بر امور طبیعی و تکوینی به‌دست آورده نشود.

نکته مهم دیگر این‌که شارع در بیانات خود به مقاصد خویش اشاره کرده است، اما این‌که بتوان از مقاصد بیان شده یا مستنبَط پی به اراده تشریعی او برد و از آن حکم الزامی استنباط کرد سخن دیگری است که در ادبیات فقهی و اصولی مورد اختلاف است. رویکرد مقاصدی به شریعت نیز می‌کوشد مقاصد شریعت را از مقاصد تکوینی (خَلقی) و مقاصد مکلفین جدا نموده و با توجه به منابع دینی آنها را استخراج، طبقه‌بندی و وسائل تحقق آن را بررسی کند. از منظر طرفداران این رویکرد، نه‌تنها میان مقاصد تشریعی و مقاصد تکوینی تفاوت وجود دارد، بلکه ملازمه‌ای نیز نمی‌توان بین این دو مقاصد برقرار کرد. براساس این دیدگاه، اموری چون خلقت جن و انس برای عبادت،(22) خلیفه‌بودن انسان در زمین،(23) عبث(24) و باطل(25) نبودن خلقت، آزمایش الهی(26) مربوط به مقاصد تکوینی بوده و در نهایت متضمن هر دو امر است.(27) در نگاه این رویکرد، مقاصد مکلفین همان جلب منفعت و دفع ضرر است که افراد در زندگی در پی آن هستند.(28)

با توجه به این دو مقصد، آن‌چه شارع به‌عنوان هدف تشریع عنوان کرده است، مقاصد شریعت نامیده می‌شود. در شمارش این مقاصد اختلاف‌نظر وجود دارد. اندیشمندان قدیم، در طبقه‌بندی مقاصد به مقاصد پنج‌گانه حفظ دین، حفظ نفس، حفظ عقل، حفظ نسل و حفظ مال توجه داشتند.(29) برخی متأخرین با نقد این رویکرد، چنین مقاصدی را بیشتر فردی دانسته و تلاش کرده‌اند مقاصد اجتماعی چون مساوات، آزادی، عدالت، تکافل، کرامت، برادری را نیز به فهرست مقاصد اضافه کنند.(30)

برخی دیگر نیز می‌کوشد با تبیین حوزه روابط انسانی به چهار حوزه فردی، خانوادگی، امت و انسانی، مقاصد مربوط به هریک را بیابند. در همین‌راستا گفته شده است مقاصد مربوط به فرد شامل حفظ نفس، اعتبار عقل، حفظ تدین، حفظ عِرض و حفظ مال است. مقاصد مربوط به خانواده نیز شامل تنظیم روابط دو جنس، حفظ نسل، رسیدن به آرامش و مودت، حفظ نسب، حفظ تدین در خانواده، تنظیم هویت جمعی خانواده و تنظیم وجه اقتصادی خانواده است.(31) هم‌چنین مقاصد مربوط به امت شامل تنظیم هویت جمعی امت، حفظ امنیت، اقامه عدل، حفظ دین و اخلاق، تعاون و تضامن و تکافل، نشر علم و حفظ عقل جمعی، عمران زمین و حفظ ثروت امت است.(32) مقاصد مربوط به انسانیت نیز عبارت‌اند از تعاون و تکامل و تکافل، محقق‌نمودن خلافت عمومی انسان، محقق‌نمودن صلح جهانی مبتنی بر عدل و نشر دعوت اسلام.(33)

نظریه مقاصد، در حوزه تشریع اثر قابل ملاحظه‌ای در تفسیر نصوص دارد. برای مثال اگرچه در مورد خیار غبن، هیچ روایتی وارد نشده است، اما با امعان‌نظر به مقاصد شریعت مانند محفوظ‌داشتن حقوق مالی اشخاص در معاملات مدنی می‌توان به‌وجود این خیار در عقود مالی رسید. هنگامی که شارع در تشریع و تقنین احکام خویش به مؤلفه‌های مقاصدی التفات داشته باشد و آنها را به‌عنوان عناصر ماخوذ در حکم مورد توجه قرار می‌دهد، آن‌گاه در فهم و استنباط احکام فقهی نیز می‌توان از این عناصر و مؤلفه‌های مقاصدی بهره‌برد؛ همان‌گونه که فقیهان در موارد بسیاری به مؤلفه‌های مقاصدی در استکشاف حکم شرعی استناد جسته‌اند. برای مثال صاحب جواهر در فرض اختلاف میان اهل‌خبره در تقویم قیمت کالای معیب و صحیح، حکم نسبت‌گیری میان تمامی قیمت‌ها را مستند به‌مقتضای عدالت می‌کند که یکی از مؤلفه‌های قطعی مقاصد شریعت است.(34) بنابراین در بستر قانون‌گذاری سیاسی و حقوقی نیز مؤلفه‌های مقاصدی نظیر عدالت می‌تواند نقش برجسته‌ای داشته باشد. به‌نظر می‌رسد قانون‌گذار ایران برخی قوانین خود را برهمین‌اساس مقرر کرده است. برای مثال برخی قوانین خانواده و الزاماتی که مقرر گردیده در همین ساختار قابل‌توجیه است. اگر قانون‌گذار ثبت ازدواج و طلاق را الزامی می‌کند و حتی برای تخلف از آن، ضمانت اجرای کیفری قرار می‌دهد در واقع نگاه مقصدگرایانه داشته است. این قانون در سال 1310ش برای حمایت از خانواده و جلوگیری از تخلفات خانوادگی به تصویب رسید. دادگستری در توجیه این مقررات به مجلس بیان داشت که «نظر به این‌که برای تنظیم امور مربوطه به نکاح و طلاق ایجاد مقررات قانونی لازم است که به‌وسیله آن بتوان حتی‌المقدور صحت جریان این امور و مصالح صحی و اخلاقی مربوطه به ازدواج را تضمین کرد، لذا مواد ضمیمه پیشنهاد و تقاضای تصویب آن می‌شود». همان‌گونه که پیداست نگاه پیشنهاددهندگان این قانون مبتنی بر نوعی مقصدگرایی است.

قانون‌گذاری از ناحیه شارع به‌عنوان فعل شارع با شیوه وضع قواعد انسان برای خود متفاوت است؛ زیرا رفتار انسان‌ها در ارتباط با خود به‌عنوان موجودات خردمند مبتنی بر تحلیل زمینه‌ها، آثار و پیامدهای رفتار است. حال آن‌که شارع غنی بالذات است و صدور افعال وی را نمی‌توان با توجه به غایت فعل بررسی کرد. آن‌چه قابل بررسی است این‌که مفاد قواعد به‌عنوان موضوع تعیین‌کننده رفتار انسان‌ها چگونه تعیین می‌شود. در بررسی این امر باید دید آیا احکام می‌تواند به‌لحاظ ثبوتی بر مصالح و مفاسد واقعی مبتنی باشد و در صورت ابتنای احکام بر چنین مصالح و مفاسدی، آیا به لحاظ اثباتی نیز عقل می‌تواند این مصالح و مفاسد را درک کند. دیگر این‌که آیا شارع با فرض امکان تبعیت احکام از مصالح و مفاسد در وضع قانون، آن را رعایت کرده یا در قانون‌گذاری منطق دیگری را به‌کار گرفته است.

مکاتب کلامی عدلیه و اندیشمندان اصولی که مبانی عدلیه را پذیرفته‌اند، بر این باورند که افعال بدون توجه به اوامر و نواهی شارع، در ذات خود متضمن مصالح و مفاسد هستند.(35) گاه به صراحت، مصالح و مفاسد از امور واقعی تکوینی دانسته شده که علم و جهل در آن دخالت ندارد(36) و گاه مصلحت و مفسده از امور اعتباری شمرده شده که به حفظ جامعه بشری مربوط است(37) که در این صورت، چنین مصالح و مفاسدی به‌منزله علت حکم بوده و عقل نیز تا حدودی آنها را درک می‌کند.(38) با توجه به ماهیت مصالح و مفاسد و نقش عقل در فهم آنها، برخی سنخ چنین مطالعه و بحثی را عقلی شمرده‌اند.(39)

حال با فرض امکان تبعیت حکم از مصلحت و مفسده درباره امکان و شیوه قانون‌گذاری شارع اختلاف‌نظر شده است. مکاتب کلامی اشاعره با مبانی خویش و با این استدلال که افعال خداوند غرضی را دنبال نمی‌کند یا فاعلیت خداوند از استناد به‌علت منزه است،(40) به این نتیجه رسیده‌اند که احکام شرعی تابع مصالح و مفاسد واقعی نیست، بلکه علت حسن امتثال تکلیف، ربوبیت خداوند و عبودیت بندگان است. براساس چنین استدلالی حتی با فرض امکان تبعیت، مبانی خداشناسی، تشریع بر پایه تبعیت را منع می‌کند.

هم‌چنین در برابر این دیدگاه، برخی چون صاحب فصول، وجود ملازمه میان حکم شرعی و مفسده و مصلحت در متعلق را به‌صورت یک قاعده کلی نپذیرفته‌اند. به‌عبارت دیگر، وی منشأ قانون‌گذار را تبعیت ندانسته است. وی با مراجعه به مجموعه احکام، مواردی را بیان می‌کند که در آن حکم شرعی وجود داشته، اما در متعلق آن مصلحت و مفسده‌ای یافت نمی‌شود. در مقابل، مواردی متضمن مصلحت و مفسده است و حتی شارع وجود مصلحت را اعلام می‌کند. در‌عین‌حال در آن مورد حکم شرعی مقرر نکرده است. برای مثال، در اوامر امتحانی مصلحت در متعلق نیست، اما شارع امر به انجام کاری نکرده است. هم‌چنین در مواردی، شارع منطبق با مصالح و مفاسد حکم صادر نکرده و خلاف تبعیت عمل کرده است؛ مانند مسواک‌زدن که براساس روایتی از پیامبر(صلی الله علیه واله وسلم) ملاک حکم در آن موجود است، ولی امر به مسواک نشده است یا مواردی که خداوند نسبت به آنها سکوت کرده است و پیامبر(صلی الله علیه واله وسلم) دستور داده است که بندگان نیز در این‌باره سکوت کنند.(41) هم‌چنین وی به مواردی اشاره می‌کند که در آن حکم کلی وضع شده است و مصلحت آن نیز روشن بوده، با وجود این، در مصادیقی مصلحت وجود داشته و در مصادیق دیگر مصلحت وجود ندارد. برای مثال می‌توان به عده زن مطلقه اشاره کرد که در مصلحت آن به حفظ نسب اشاره شده است و حال آن‌که در مواردی چنین مصلحتی وجود ندارد.(42) نتیجه سخن صاحب فصول آن است که گرچه تبعیت حکم از مصلحت پذیرفته است، اما عقل مأموریت و صلاحیت درک مصالح واقعی را ندارد.

دیدگاه سوم با پذیرش تبعیت احکام از مصالح، شیوه شارع را در قانون‌گذاری دوگونه تحلیل کرده است. یکی این‌که قانون‌گذار با مبنای تبعیت احکام از مصالح و مفاسد موجود در متعلق احکام، به قانون‌گذاری اقدام کرده و دیگر این‌که مصلحت و مفسده را در خود امر و نهی یافته است.(43)

دیدگاه غالب اصولیان شیعه این است که شارع در دستگاه قانون‌گذاری، تبعیت احکام از مصالح و مفاسد موجود در متعلق را پذیرفته است. برخی اصولیان در همین مرحله توقف کرده‌اند و تنها تبعیت ثبوتی احکام از مصالح و مفاسد را پذیرفته‌اند، اما این‌که عقل نیز بتواند در مرحله اثبات به درک این مصالح و مفاسد نائل آید، محل گفت‌وگوی اصولیان و در نهایت، انکار آن از سو‌یشان قرار است. با این‌حال، برخی اصولیان، علاوه بر تبعیت ثبوتی احکام از مصالح و مفاسد واقعی، به لحاظ اثباتی نیز عقل را در فهم آنها یا فهم تعدادی از آنها توانمند می‌دانند. اصولیان برای اثبات دیدگاه خود گذشته از ادله اثباتی به نقد ادله اشاعره و صاحب فصول و دیدگاه تفصیل پرداخته‌اند.(44) برای مثال در توجیه اوامر امتحانی گفته شده است که مصلحت در این‌گونه اوامر، اظهار اطاعت از سوی عبد در مقابل خداوند است. برای احراز این امر لازم است شخص بر وفق مامورٌبه رفتار کند.(45) گذشته از این، اصولیان در نقد دیدگاه تفصیلی، ادله تعلق مصلحت به خود حکم را خلاف وجدان دانسته‌اند؛(46) زیرا اشتیاق به تحقق یک امر به لحاظ خصوصیتی است که از پیش وجود داشته است.(47)

حال با این فرض که تبعیت در دستگاه تشریع پذیرفته شود، درباره ماهیت تشریع ممکن است گفته شود شارع به‌خاطر احاطه بر مصالح و مفاسد واقعی، احکام موجود و مترتب بر عناوین را اعلان کرده است. در نتیجه، احکام اگرچه به‌صورت انشایی بیان شده است، ولی در واقع، به‌لحاظ ماهیت جنبه اخباری دارد. در برابر این احتمال گفته شده است، احکام از این‌گونه مصالح و مفاسد مترشح و مستخرج نمی‌شود، چون حکم‌کردن فعل شارع است و ملاکات دواعی جعل و تشریع به‌شمار می‌رود.(48)

بحث تبعیت احکام از مصالح و مفاسد که در ادبیات فقهی و اصولی مطرح شده، بر ادبیات حقوقی نیز تأثیر نهاده و این مقوله یکی از تأثیرپذیری‌های دانش حقوق از منطق تشریع است. برای مثال یکی از معیارهای طبقه‌بندی جرایم در حقوق کیفری، تقسیم جرایم مربوط به حفظ دین، حفظ نفس و نسب، حفظ عفت و حفظ مال است.(49) در این‌جا مبنای طبقه‌بندی جرایم، بر اساس رتبه‌بندی مصالح صورت گرفته است و میزان تعرض به مصالح که از جرم وقوع‌یافته ناشی شده است، تعیین‌کننده میزان شدت و سنگینی جرم و مجازات آن دانسته می‌شود.

2. منطق استنباط و تأثیر آن بر حقوق

آن‌چه گفته‌شد درباره منطق تقنین بود. اکنون باید به منطق استنباط پرداخت. مهم‌ترین عنصر در روش استنباط فقیه، پذیرش منابع و ادله احکام است. از آن‌جاکه مبنا در نظام فقهی اراده شارع است، دلیل حکم امری است که فقیه را به اراده تشریعی می‌رساند. مسلم آن‌که این اراده در قالب ادله لفظی مقرر شده است. در منطق استنباط، سخن درباره این پرسش اساسی است که با فرض تبعیت احکام از مصالح و مفاسد، در جایی‌که شارع بیان لفظی ندارد، اما عقل دارای حکم است، آیا حکم شرعی قابل استنباط خواهد بود؟

صرف‌نظر از قول اشاعره که مبنا را نپذیرفته‌اند، دیدگاه‌های متفاوتی مطرح شده است. اخباریان، با ادله مختلفی فهم حکم از طریق ملازمه را مردود شمرده‌اند.(50) برخی با جمع‌بندی دیدگاه اخباریان، محور استدلال آنان را ضرورت وساطت معصومان(علیهم السلام) در دریافت احکام شرعی دانسته‌اند.(51) در پاسخ گفته شده است که عقل توانایی درک مصلحت ملازمه در متعلق امر را دارد و این نکته را نیز می‌تواند درک کند که برای حکم مانعی نیز وجود ندارد؛ زیرا فلسفه وجود احکام، رساندن بندگان به مصالح و دورکردن آنان از مفاسد است.(52)

استدلال دیگری که به انکار ملازمه انجامیده و از مجموعه گفته‌های اخباریان به‌دست می‌آید این است که در روایات بسیاری رجوع به امامان(علیهم السلام) واجب شمرده شده است.(53) در پاسخ به این استدلال نیز گفته شده است این اخبار به دو دسته تقسیم می‌شود. برخی اخبار بر شرطیت ولایت آنان برای قبولی اعمال دلالت می‌کند که این دسته روایات مربوط به باب ملازمه نیست. دسته دوم از اخبار بر وجوب دریافت احکام از معصومان و بی‌اعتنایی به ادراکات عقلی دلالت دارد. این روایات نیز مربوط به نحله‌های اجتهاد است که در عصر ائمه(علیهم السلام) از سوی عده‌ای دنبال می‌شده است. این نحله‌های فکری از طریق قیاس و استحسان و بدون‌توجه به‌وساطت معصوم به استنباط احکام می‌پرداختند.(54) افزون‌براین، برخی در پاسخ به این استدلال گفته‌اند که عقل، رسول باطن است و شأن تبلیغ احکام را داشته که این امر توسط روایات نیز تایید می‌شود.(55)

دیدگاه دیگری که در این‌جا مطرح شده است پذیرش ملازمه ظاهری است؛ با این استدلال که عقل اگرچه مصلحت و مفسده را درک می‌کند، اما ممکن است موانع و مزاحمات را درک نکند و در نتیجه همیشه کشف حکم شرع با مشکل روبه‌رو خواهد بود.(56) اگر عقل به مانع و مزاحم دست پیدا نکند، تبعیت را خواهد پذیرفت. و به‌همین‌دلیل، این ملازمه ظاهری خواهد بود. در پاسخ به این سخن گفته شده است که با وجود احتمال، عقل حکم نخواهد کرد؛ حال آن‌که در موارد زیادی عقل احتمال مانع نمی‌دهد.(57)

با بررسی مجموعه‌های مدون قانونی چنین به‌دست می‌آید که نظام حقوقی با استفاده از یافته‌های عقلی و عقلایی اموری چون حقوق پایه مانند آزادی، تامین منافع و حفظ مصالح جمعی و فردی و رعایت نظم عادلانه را به‌عنوان زیرساخت‌ها و اصول حقوقی پذیرفته است؛ گرچه نظام‌های حقوقی مختلف در تشخیص مصادیق یا حل تزاحمات و تعارضات، اصول و معیارهای مختلفی دارند.(58) به تعبیر دیگر، قواعد عقلی یا عقلایی پایه‌های بنیادین همه نظام‌های حقوقی را تشکیل می‌دهد. با توجه به این امر، منطق استنباط در فقه اسلامی و نظام حقوقی به‌هم نزدیک می‌شود. فقیهان با مفروض‌دانستن این‌که بسیاری از قواعد احکام جنبه عقلی یا عقلایی دارند، به استنباط می‌پردازند. حقوق‌دانان نیز با مفروض‌دانستن این امر که بسیاری از یافته‌های فقهی بر پایه مصالح و مفاسد عقلی و عقلایی است، بدین‌دلیل که قواعد عقلی و عقلایی را پایه بنیادین می‌دانند، از یافته‌های فقهی در تفسیر قانون استفاده می‌کنند یا خود یافته‌ها فقهی را به‌عنوان ماده قانونی در مجموعه‌های مدون قانونی قرار می‌دهند.

در این‌جا این پرسش مطرح می‌شود که آیا یافته‌های عقل عملی بر پایه شناخت ملاکات احکام می‌تواند الزامی مانند دیگر الزامات شرعی ایجاد کند؟ برخی بر این باورند که وجوب با انشاء و ابراز محقق می‌شود، اما در مواردی که عقل براساس شناخت ملاکات احکام، تبعیت از شارع را لازم می‌داند، وجوب ایجاد شده مانند وجوبی نیست که به‌صورت قانون بر همه مکلفان انشاء می‌گردد؛(59) بلکه چنین وجوبی بیش از آن‌که از جنس و سنخ الزام شارع باشد، از جنس و سنخ التزام شخص مکلف است.

افزون‌بر این، تمام احکام نظام حقوقی اسلام را نمی‌توان از عقل استنباط کرد؛ بلکه شارع، با دلیل لفظی، نظام حقوقی عقل‌محور را تکمیل کرده است. نکته اساسی این است که تمام بیانات شارع، متضمن اراده تشریعی نیست. برای مثال وی احکام اعتقادی، تاریخی، تربیتی و مانند آن را نیز بیان می‌کند. حال، سخن این است که از مجموعه قضایای بیان شده شارع، کدام‌یک متضمن اراده تشریعی اوست و بر فرض شناخت قضیه، میزان دلالت آن چگونه محاسبه می‌شود؟ بی‌تردید امر و نهی می‌تواند روشن‌ترین قالب بیان اراده باشد. ازهمین‌رو، اصولیان در دو عنوان اوامر و نواهی تلاش کرده‌اند امر و نهی مبین اراده تشریعی شارع را بیابند و حدود دلالت آن را بر حکم بیان کنند. افزون بر اوامر و نواهی، قضایای متضمن مقاصد شریعت نیز به لحاظ قابلیت کشف اراده تشریعی شارع مورد گفت‌وگو قرار گرفته است.(60) رویکرد فقهی به‌سمت بهره‌گیری از مقاصد شریعت در فهم و استنباط حکم، بر رویکرد حقوقی تأثیر گذارده است که استنباط احکام حقوقی از مجموعه‌های مدون قانونی با ملاحظه مقاصد و اهداف نظام اجتماعی مانند نظم و عدالت اجتماعی و رفاه و آزادی صورت می‌گیرد.

همان‌گونه که شارع به یافته‌های عقلی بسنده نکرده و با ادله لفظی به تکمیل یافته‌های عقلی اقدام پرداخته، مکاتب حقوقی نیز با این مسئله روبه‌رو بوده‌اند که یافته‌های عقل به‌تنهایی برای تکمیل نظام حقوقی کافی نیست و باید قواعدی توسط قانون‌گذار انشاء شود. حال با این فرض که حکم شرعی از طریق ملازمه عقلی یا دستیابی و تحلیل دلیل لفظی به‌دست آید، این سخن مطرح می‌شود که چگونه می‌توان با پایه‌قراردادن حکم استنباط شده، آن را به لحاظ تشریعی و فهم اراده شارع توسعه داد. این شیوه توسعه در باب مفاهیم و استلزامات مورد گفت‌وگو قرار گرفته است.

یکی از راه‌های توسعه احکام، گذر از منطوق لفظی به موارد دیگر بر اساس اخذ مفهوم است. منظور از مفهوم در این‌جا معنای واژه‌ها نیست. این معانی از موضوع‌له الفاظ و قراین همراه کلام به‌دست می‌آید. بلکه منظور از مفهوم در این‌جا معنایی از کلام است که از طریق دلالت التزامی تحصیل می‌شود؛ مشروط به این‌که از نوع لزوم به‌معنای اخص باشد.(61) در دیدگاه‌های اصولی مرحوم آیت‌الله بروجردی می‌توان جنبه رفتاری استعمال الفاظ برای افاده مرادات را پی‌گیری کرد. به‌همین‌دلیل، نظریه ایشان در باب مفاهیم هم‌سو با نظریه افعال گفتاری عرضه شده است. ایشان معتقدند که دلالت لفظ بر مفهوم، با لحاظ وضع‌شدن لفظ برای معنا نیست، بلکه براساس دلالت فعل براساس بنای عقلاست.(62)

برای مثال در آیه «حرِّمَتْ عَلَیْکُمُ الْمَیْتَةُ»(63) به‌دلیل آن‌که تحریم نمی‌تواند به اعیان تعلق گیرد، باید چیزی در تقدیر باشد تا این سخن، عاقلانه جلوه کند و مفاد درستی بیابد. تقدیر در این‌ آیه، واژه «اکل» است؛ یعنی خوردن مردار بر شما حرام شده است. این دلالت التزامی از نوع دلالت اقتضاست که از مفهوم کلام به دلالت غیرمستقیم دست می‌آید، نه از معنای موضوع‌له واژه‌ها به دلالت مستقیم. نوع دیگری از دلالت التزامی به نام دلالت تنبیه و ایماء نیز همانند دلالت اقتضاء است، ولی صحت آن نیازی به تقدیر ندارد؛ مثلاً اگر فردی که در روز ماه مبارک رمضان، سر خود را به‌زیر آب‌برده، از حکم آن سؤال کند و در پاسخ بگویند: «روزه خود را قضا کن»، دلالت تنبیه یا ایمای این پاسخ آن است که سر به زیر آب‌بردن در حال روزه، مبطل روزه است. مدلول التزامی در دلالت، اقتضا و ایماء و تنبیه مقصود گوینده است؛ برخلاف مدلول اشاری که مقصود او نیست. دلالت اشارت نیز نوع دیگری از دلالت التزامی است به‌معنای دلالت لفظ بر حکمی که غیرمتبادر از لفظ باشد، اما لازمِ معنای مقصود است؛ مثلاً آیه «وَالْمُطَلَّقاتُ یَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ ثَلاثَةَ قُرُوءٍ»(64) براساس عبارت، بر مدت‌زمان عده زن مطلقه دلالت دارد و به دلالت اشارت بر اباحه ازدواج او پس از زمان انقضای عده دلالت می‌کند. هم‌چنین استفاده کم‌ترین زمان بارداری زنان از آیه «وَحَمْلُهُ وَفِصالُهُ ثَلاثُونَ شَهْراً»(65) و آیه «وَالْوالِداتُ یُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ حَوْلَیْنِ کامِلَیْنِ»(66) از باب دلالت اشاره است؛ زیرا این معنا مدلول لفظی هیچ‌یک از آن دو آیه نیست و گوینده نیز آن را قصد نکرده است. به‌همین شیوه، از مدلولات التزامی قوانین در دانش حقوق استفاده می‌شود. برای مثال مطابق با ماده 808 قانون مدنی: «هرگاه مال غیرمنقول قابل‌تقسیمی بین دو نفر مشترک باشد و یکی از دو شریک، حصه خود را به قصد بیع به شخص ثالثی منتقل کند، شریک دیگر حق دارد قیمتی را که مشتری داده است به او بدهد و حصه مبیعه را تملک کند. این حق را حق شُفعه و صاحب آن را شفیع می‌گویند». هم‌چنین مطابق با ماده 821 قانون مدنی: «حق شفعه فوری است». از ملاحظه و کنار هم‌گذاشتن دو ماده فوق درمی‌یابیم که اعسار، إهمال و مماطله در تأدیه ثمن از طرف شفیع، حق شفعه را ساقط می‌کند.

شیوه دیگر توسعه براساس ملازمه است. برقراری ارتباط میان دو چیز در زندگی روزمره فراوان اتفاق می‌افتد. ملازمه را می‌توان به سه‌دسته تقسیم کرد: ملازمه عقلی، عادی و اتفاقی. ملزوم اگر امری باشد که با ظروف و احوال تغییر نمی‌کند، ملازمه عقلی است؛ اگر ملزوم چیزی باشد که با ظروف تغییر می‌کند، اما در بیشتر موارد موجود است، ملازمه عادی خواهد بود. هم‌چنین اگر ملزوم شیئی باشد که گاه محقق می‌شود، ملازمه اتفاقی است.

این‌که ملازمه به روش عقلانی رخ می‌دهد و یا به روش لفظی، محل بحث در این نوشتار نیست. استنباط گاه با روش عقلانی صورت می‌گیرد و گاه با روش لفظی و عرفی. مباحث استلزامات در دانش اصول فقه، مانند وجوب مقدّمه، مبحث ضد، اجتماع امر و نهى، دلالت نهى بر فساد گاه در ابواب اصول لفظی مورد بحث قرار می‌گیرد و سنخ ملازمه از نوع ملازمات لفظی به‌شمار می‌آید و گاه در اصول عقلی مورد بحث قرار می‌گیرد و سنخ ملازمه از نوع ملازمات عقلی است. به عقیده برخی اصولیان، این نوع مسائل، ترکیبى است از لفظ و حکم عقل، اما در علم اصول، جنبه عقلى مسئله مطرح است، نه جنبه لفظى آن؛ یعنى در علم اصول، بحث درباره این موضوع است که آیا بین وجوب شى‏ء و وجوب مقدّمه آن عقلاً ملازمه است یا خیر؟ آیا وجوب شى‏ء عقلا ملازم است با حرمت ضد آن یا خیر؟ بنابراین، تاریخ این مسائل به تاریخ علوم عقلى ارتباط پیدا مى‏کند که بسیار قدیم‏تر از تاریخ اسلام است. البته درباره مفاهیم که باز ترکیبى است از لفظ و عقل، علم اصول در جنبه لفظى آن گفت‌وگو مى‏کند، نه در جنبه عقلى آن؛ یعنى مثلاً درباره مفهوم شرط، علم اصول از این بحث مى‏کند که آیا جمله شرطیه بر علّیّت منحصره شرط براى جزا دلالت دارد تا از آن (علّیّت منحصره) به حکم این قاعده عقلیه که: «انتفاى علّت منحصره مستلزم انتفاى معلول است» استفاده مفهوم شود یا دلالت ندارد تا چنین استفاده‏اى نشود؟(67)

ملازمه ممکن است در تفسیر ادله فقهی یا استنباط حکم به‌کار رود یا دادرس آن را در قضاوت به‌کار گیرد. نمونه کارکرد فقهی را می‌توان به باب تقلید مثال زد. با این توضیح که فقیه براساس اجتهاد فتوای خود را بیان می‌کند، اما این‌که چرا مقلد باید تقلید کند نیازمند دلیل است. برخی بر این باورند که جواز صدور فتوی ملازمه عرفی با جواز اخذ و عمل به فتوی دارد. البته روشن است که صدور فتوی با وجوب اظهار حق و واقع متفاوت است. ازهمین‌رو گفته شده است اظهار حق ملازمه‌ای با اخذ آن به‌صورت تعبدی ندارد.(68)

ملازمه به لحاظ قضایی نیز نمونه‌های زیادی دارد. مثلاً این‌که گفته می‌شود اذن در شیء اذن در لوازم شیء یا اقرار به شیء مستلزم اقرار به لوازم آن است.(69) هم‌چنین مطابق با ماده 381 قانون مدنی: «مخارج تسلیم مبیع... به عهده بایع است، مخارج تسلیم ثمن بر عهده مشتری است». چون به موجب فقرات سه و چهار ماده 362 قانون مدنی، پس از تحقق بیع تسلیم مبیع بر بایع و تسلیم ثمن بر مشتری لازم است، پس حکم وجوب و لزوم به تسلیم مبیع و ثمن تعلق گرفته، ولی با این‌حال، انجام این تکلیف متوقف بر مقدماتی است؛ مانند وزن‌کردن و حمل‌و‌نقل آنها که مستلزم مخارجی است. همه این کارها را مقدمه واجب می‌نامیم و به‌حکم ملازمه میان وجوب انجام ذی‌المقدمه با وجوب انجام مقدمات آن، به وجوب این مقدمات نیز حکم می‌رانیم.

ملازمه در یک امر قضایی، به توسعه در موضوع می‌انجامد. آن‌چه در روش‌شناسی احکام مورد گفت‌وگو است، مربوط به صورتی است که دو موضوع، هر یک مبادی تصوری و تصدیقی خود را دارد، اما غایت تعلق امر به یکی به‌خاطر وجود دیگری است؛(70) مانند ارتباط امربه‌شی با مقدمه آن یا ارتباط امربه‌شی با نهی از ضد آن. درباره ماهیت این توسعه گفت‌وگو زیاد است. در برخی دیدگاه‌ها این‌گونه موارد در حد مبادی احکام تنزل داده شده است. از این‌رو، سنخ موضوع را با عنوان ملازمات و معاندات احکام و گاه به مبادی احکامی نام برده‌اند؛(71) به‌خصوص با این مبنا که موضوع اصول فقه تعیین حجت از لاحجت باشد.(72) گاهی این ملازمه یک مسئله فقهی، اصولی یا کلامی دانسته شده است. هم‌چنین بر فرض این‌که مسئله اصولی باشد، به این نکته پرداخته شده است که آیا از جمله مسائل اصولی عقلی یا لفظی است یا از سنخ قواعد کلی.(73) مثلاً در بحث ضدّ، اگر گفته شود که سخن از اثبات حرمت برای متضاد واجب است، این مسئله فقهی خواهد بود.(74) اگر موضوع بحث این باشد که آیا اجتماع دو اراده از سوی خداوند ممکن بوده و وجوب یک شیء با حرمت ضد یا عدم آن قبیح بوده یا نه، مسئله کلامی خواهد بود.(75) برای مثال اگر آمر، مامور را به چیزی امر کند، ملازمه این امر با نهی از ضد آن از حیث ماهیت و جنس بحث محل تردید است. مثلاً اگر آمر به مامور امر کند که از مسجد ازاله نجاست کن، ملازمه این امر با نهی از ضد آن مانند نهی از نمازخواندن از حیث جنس و ماهیت محل ابهام است؟ با این فرض که فقیه در اینجا درصدد برقراری ملازمه و حجیت آن است این مسئله از سنخ مسایل اصولی خواهد بود. داوری درباره توسعه احکام از طریق ملازمه بستگی به صور احتمالی آن دارد. برخی اصولیان صورت‌های احتمالی ملازمه را در ارتباط با مقدمه واجب این‌گونه دسته‌بندی کرده‌اند.

از آن‌جاکه منشا احکام، اراده تشریعی شارع است، اولین احتمال این است که تلازم تکوینی بین دو اراده برقرار باشد؛ یعنی این‌که وقتی شخصِ دارای اراده‌ به وجوب چیزی حکم کرد خود را مجبور و ملزم می‌داند که به امر دیگر نیز که همان مقدمه است حکم کند. در این‌جا دو اعتبار وجود دارد؛ یکی ارادی و دیگری غیراختیاری. به‌عبارت‌دیگر، در این‌جا بین دو اعتبار ملازمه وجود دارد. این تحلیل با مشکل روبه‌رو است؛ زیرا در بحث ملازمه سخن از پیوند میان دو معتبر است و نه خود اعتبار که به شارع مربوط می‌شود. احتمال دوم این است که با بهره‌گیری از نظام تکوین گفته شود که ملازمه به نحو رابطه علت و معلول برقرار است؛ به این شکل که وجوب مقدمه ناشی از ذی‌المقدمه باشد. این احتمال نیز با نظام اعتباری احکام متناسب نیست. احتمال سوم این است که میان دو امر ملازمه عرفی تصور شود. به این‌معنا که در نزد عرف قبیح است کسی چیزی را انشاء کند، ولی به مقدمه آن حکم نکند. پیداست در این‌جا نیز تلازم میان دو اعتبار است نه میان دو معتبر. احتمال دیگر این‌که ملازمه به‌صورت اندماج اثباتی تصور شود؛ یعنی این‌که به نظر عرف وقتی شارع حکم به ذی‌المقدمه می‌کند، خود را بی‌نیاز از حکم به مقدمه می‌داند. در نتیجه اگرچه در این‌جا با دو موضوع روبه‌رو هستیم، اما در ساختار دستگاه تشریع و با توجه به داوری و تشخیص عرف، همین مقدار از بیان برای نظام احکام کفایت می‌کند و نیازی به بیان مستقل نیست. شبیه به این امر در ارتباط میان حکم تکلیفی و وضعی نیز وجود دارد. نظریه اندماج در فقه در موارد دیگری مانند اندماج عقد بیع و خیار غبن مطرح شده است؛ آن‌گونه که برخی فقیهان نظیر محقق نائینی مطرح کرده‌اند، منشا خیار غبن در عقد بیع وجود شرط ضمنی ارتکازی در طرفین عقد مبنی بر عدم تفاوت فاحش قیمت میان عوضین با قیمت بازاری آن است.(76)

منطق فوق که در بحث مقدمه واجب میان دو حکم مقدمه و ذی‌المقدمه ملازمه ایجاد می‌کند و یکی از مؤلفه‌های منطق استنباط در روش‌شناسی تفقه به‌شمار می‌رود، بر قواعد حقوقی نیز تأثیر فراوان نهاده است. برای مثال، زمانی‌که موضوع وکالت انجام عملی حقوقی است که انعقاد یا اثبات آن عمل نیاز به تنظیم سند رسمی دارد، وکالت‌نامه نیز باید در شکل و قالب یک سند رسمی تنظیم گردد. این امر چنین تعلیل شده است که نیازمندی عمل حقوقی به ثبت رسمی به‌منظور حفظ نظم عمومی و جلب توجه امضاکنندگان سند به آثار آن عمل حقوقی است و بی‌شک رسیدن به این هدف، با تنظیم سند وکالت‌نامه به‌صورت رسمی ملازمه دارد.

برای مثال قانون‌گذار مطابق ماده ۴۷ قانون ثبت، ثبت هبه‌نامه، صلح‌نامه و شرکت‌نامه را در قالب سند رسمی الزامی دانسته است. از این‌رو اگر موضوع وکالت نیز به یکی از این سه عمل حقوقی تعلق گیرد، وکالت‌نامه نیز باید به‌صورت رسمی تنظیم شود. حال اگر شخص بخواهد با تنظیم سند وکالت‌نامه عادی به دیگری وکالت بدهد که اموال او را صلح یا هبه نماید، حکم قانون‌گذار بیهوده باقی می‌ماند و اثر اجتماعی پیدا نمی‌کند؛ زیرا اگر وکالت که مبنای تنظیم سند بوده، به‌صورت غیررسمی تنظیم شود و بتواند در معرض انکار و تردید قرار گیرد، اصل سند را هم در مقام انکار و تردید قرار می‌دهد. ازسوی‌دیگر، عقل حکم می‌کند که هر دو سند به‌صورت رسمی تهیه و تنظیم شود؛ زیرا دادن وکالت به وکیل، مقدمه تنظیم سند اصلی و امضای آن توسط وکیل است و اگر ثبت سند اصلی در دفاتر رسمی واجب باشد، مقدمه آن‌که تنظیم سند وکالت است نیز به حکم عقل واجب است.(77)

هم‌چنین در ماده ۲۲ و ۴۱ قانون ثبت که قانون‌گذار نقل و انتقال املاک ثبت شده را به‌موجب سند رسمی معتبر می‌داند، هدف قانون‌گذار از وضع این ماده، حفظ حقوق دو طرف معامله و توجه آنان به آثار ثبت سند رسمی و جلوگیری از وقوع معاملات معارض و کاهش دعاوی مربوط به املاک است. اراده قانون‌گذار از وضع این ماده این بوده است که مطمئن شود سند به‌وسیله مالک حقیقی و اصلی امضا می‌شود و کس دیگری در آن دخالت ندارد. در این حالت، پذیرش وکالت‌نامه عادی از سوی مالک مخل این هدف قانون‌گذار است و در این حالت، مالک (موکل) به انتقال راضی نبوده است.(78) دادن وکالت و تفویض اختیار به وکیل، مقدمه تنظیم سند انتقال و امضای آن از سوی وکیل خواهد بود و مطابق قاعده فقهی «مقدمه واجب، واجب است»، اگر ثبت سند اصلی در دفتر اسناد واجب باشد، ثبت مقدمه آن (یعنی وکالت‌نامه) به حکم عقل واجب است. در واقع لزوم رسمی‌بودن وکالت‌نامه در این‌گونه موارد، یکی از مثال‌های برجسته بحث مربوطه به (مقدمه واجب) علم اصول است که فایده عملی آن در حقوق کنونی دیده می‌شود.(79)

این منطق در فهم و استنباط احکام حقوقی در آرای قضایی نیز به‌چشم می‌خورد. برای مثال، در دعوای الزام به تنظیم سند رسمی نسبت به ملکی در رهن بانک است، دادگاه چنین استدلال می‌کند که تنظیم سند رسمی نسبت به این ملک مستلزم آن است که ابتدا این ملک از رهن بانک فک گردیده و کلیه بدهی به بانک و تفکیک و تصفیه حساب‌های دولتی بابت مالیات و عوارض پرداخت گردد و از آن‌جاکه مقدمه واجب، واجب است، خوانده موظف به اجرای این مقدمات است. در قسمتی از رای دادگاه چنین می‌خوانیم: «در خصوص... دعوی تجدیدنظر خواه مبنی بر الزام به تنظیم سند رسمی به لحاظ در رهن‌بودن پلاک ثبتی... نظر به این‌که مقدمه واجب نیز واجب می‌باشد و التزام به شیء التزام به لوازم آن است و فک‌رهن و پرداخت بدهی به بانک و تفکیک و تصفیه حساب‌های دولتی بابت مالیات و عوارض همگی جزء مقدماتی است که لازمه تنظیم سند رسمی می‌باشد».(80)

3. منطق تطبیق و تأثیر آن بر حقوق

بخش سوم روش‌شناسی، منطق تطبیق است. تطبیق در جایی است که مصداقی در خارج محقق شده باشد یا شخص درصدد باشد مصداقی از حکم تکلیفی را انجام دهد. در این‌جا عنوان کلی به‌کار رفته در دلیل و تطبیق آن بر مصداق خارجی مطرح می‌شود. پس باید میان دو موضوع تفکیک قائل شد. یکی این‌که به‌طور کلی چیزی به‌عنوان مصداق در خارج به‌وجود آمده است یا نه، که تشخیص این امر در زندگی شخصی به تشخیص فردی بازمی‌گردد(81)، اما اگر به‌لحاظ حقوقی تحقق مصداق مورد اختلاف باشد، دادگاه براساس ادله اثبات دعوی مانند اقرار، شهادت و سوگند به احراز موضوع می‌پردازد. موضوع دوم این است که عنوان به‌کار رفته در دلیل چگونه بر مصداق خارجی تطبیق داده می‌شود. در این‌باره میزان دقت و نهاد تطبیق دهنده محل گفت‌و‌گوست.(82) آن‌چه مسلم است شارع، خود در این زمینه روش و یا دستگاهی برای تطبیق در نظام احکام طراحی نکرده است. با توجه به این پیش‌فرض، برخی بر این باورند که در تطبیق دقت عرفی کفایت می‌کند.(83) اما باید دانست که عرف تنها در موضوعات عرفی چنین قابلیتی ندارد و در موضوعاتی که در گزاره‌های عقلی حضور یا موضوع از مخترعات شرعی به‌شمار آید، عرف توان تطبیق نخواهد داشت.(84) برخی دیگر مرجعیت عرف را در تشخیص مصادیق به‌خصوص درصورتی‌که همراه با تسامح باشد(85) نمی‌پذیرند.(86) در این راستا برخی تصریح می‌کنند چنین تطبیقی از شئونات عقل است.(87) مسلم است که داوری عرف اگر همراه غفلت یا جهل یا اشتباه صورت گیرد و یا عرف توان تفکیک مقارنات موضوع را از اصل موضوع نداشته باشد، نمی‌توان به تطبیق عرف وَقعی نهاد.(88) به این مطلب، اصل آلی‌بودن و طریقی‌بودن تطبیق عرف گویند. مطابق با این اصل، هر نهادی که در امر تطبیق دقیق‌تر و مطمئن‌تر باشد، مقدم‌تر است. بنابراین، اگر در موردی عقل یا عرف خاص و کارشناس دقیق‌تر بتواند مصادیق یک مفهوم شرعی را پیدا کند، نباید از داوری عرف عام سخن به‌میان‌آورد و از آن دفاع کرد؛ زیرا موضوع حکم، واقع آن است، نه موضوع مورد پندار عرف.(89) حال با این فرض که میزان دقت تطبیق روشن شود، نهاد تشخیص‌دهنده نیز مشخص خواهد شد. همان‌گونه که گفتیم، در زندگی شخصی، تشخیص به‌عهده خود فرد است و در پرونده‌های قضایی چنین عملیاتی بر عهده قاضی، است که البته افراد و قضات می‌توانند با استفاده از دیدگاه کارشناسان، عملیات تطبیق را انجام دهند.(90)

تأثیرگذاری این منطق تطبیق که در روش‌های اجتهادی و تفقهی پی‌گرفته می‌شود، بر نظریات و فنون حقوقی نیز قابل مشاهده است. ابتدا باید به این نکته توجه کرد که فرایند تطبیق چه در روش‌شناسی فقهی و چه در روش‌شناسی حقوقی، از اصالت قاعده‌ای بی‌بهره است؛ بدین‌معنا که شارع در نظام فقهی و قانون‌گذار در نظام حقوقی، قواعدی اصیل و مبنایی برای انجام عملیات تطبیق در اختیار ندارد. به‌همین‌دلیل است که فقها و حقوق‌دانان به‌منظور انجام عملیات تطبیق از یافته‌های عرفی و عقلائی بهره می‌گیرند. قواعدی که فقیهان در این زمینه طراحی کرده‌اند نیز بر محور شناخت عرف و درک عقلا از مفاهیم موجود در ادله شرعی و موضوعات خارجی و مصادیق موجود در نظام اجتماعی است؛ یعنی فقها نوع تلقی عرف از این مفاهیم و موضوعات را به‌عنوان قواعد تطبیق مطرح کرده‌اند. همین‌مسئله نیز باعث می‌شود که اساس کار فقها و حقوق‌دانان در مسئله تطبیق احکام بر موضوعات و مصادیق، به یکدیگر بسیار نزدیک یا در بسیاری موارد بر یکدیگر منطبق شود؛ زیرا اساس کار حقوق‌دانان در تطبیق احکام بر موضوعات و مصادیق بر محور شناخت و درک عرفی و عقلایی است و قواعد سامان‌یافته حقوقی در حوزه تطبیق نیز با همین روی‌کرد تدوین خواهد شد. اساس کار فقیهان در تطبیق نیز با وجود فقدان قواعد اصیل از ناحیه شارع، بر همین پایه سامان‌یافته و قواعد طراحی‌شده توسط فقها نیز در واقع ناظر به فهم و تلقی عرف و عقلاست.

در فن حقوق، قاضی به‌عنوان شخصی دانسته می‌شود که در اندیشه تطبیق قواعد پیش‌ساخته حقوقی با مسائل و موضوعات جاری است. قاضی در مرحله تطبیق قواعد بر موضوعات به نحو معمول از قواعدی استفاده می‌کند که بتواند در عصر و در مکان قضاوت، گره‌گشا باشد. بنابراین، شخص قاضی، نقش پراهمیت «تطبیق» میان نظام حقوقی و نظام عمومی عصر و جامعه خود را برعهده دارد. چنین اهمیتی قانون‌گذار را بر آن داشته که او را به حال خود رها نکند، بلکه ناظر بر رفتار او پیش می‌رود. تا آن‌جاکه در مقام ارشاد قضات، آنها را به پیروی از قواعد تطبیق حکم بر موضوع ملتزم می‌سازد؛ چنان‌که قانون اساسی، مرحله تطبیق حکم بر موضوع در دستگاه قضایی را دارای چنان اهمیتی می‌داند که در اصل ۱۷۱، اشتباه یا تقصیر قاضی در تطبیق حکم بر موضوع یا مصداق خاص را از موجبات ضمان می‌داند. منطبق با این اصل: «هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع حکم یا در تطبیق حکم بر مورد خاص ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد، در صورت تقصیر، مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به‌وسیله دولت جبران می‌شود و در هر حال از متهم اعاده حیثیت می‌گردد».

با ملاحظه قوانین موضوعه می‌توان به این نتیجه دست‌یافت که قواعد موجود در منطق تطبیق که در روش‌شناسی تفقه کارایی دارد، در دانش و فن حقوق نیز یکی از الزاماتی است که قاضی باید بدان ملتزم باشد. برای مثال در قتل عمدی، قانون‌گذار با به‌کاربردن عبارت کاری که «نوعاً کشنده» است در بند ۲ ماده ۲۸۸ قانون مجازات اسلامی، ضابطه عینی را پذیرفته است؛ زیرا از کلمه نوع چنین برداشت می‌شود که نوع انسان‌ها باید آن را کشنده بدانند، نه شخص خاص و شخص جانی. قانون‌گذار در این ماده با بیان قاعده تطبیق یعنی بهره‌گیری از عرف، وظیفه قاضی را تطبیق فعل ارتکابی توسط متهم با عرف عام یا عرف خاص می‌داند. نمونه دیگری در ماده 638 قانون مجازات اسلامی درباره تعزیرات است که بیان می‌دارد: «هرکس علناً در انظار و اماکن عمومی و معابر تظاهر به عمل حرامی نماید، علاوه بر کیفر عمل به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا (74) ضربه شلاق محکوم می‌گردد و درصورتی‌که مرتکب عملی شود که نفس آن عمل دارای کیفر نیست، ولی عفت عمومی را جریحه‌دار نماید فقط به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا (74) ضربه شلاق محکوم خواهد شد». تشخیص این‌که فعلی عفت عمومی را جریحه‌دار سازد، مستلزم آن است که افعالی که عموم مردم نسبت به آنها عفیفانه برخورد می‌کنند شناسایی شود. از این‌رو، قانون‌گذار در مقام تطبیق این حکم بر افعال و موارد خارجی، قاضی را مکلف به بهره‌گیری از معیار نوعی و عمومی یا همان عرف عام می‌سازد.

4. منطق تحریر

تأثیرگذاری گزاره‌ای فقه بر بخش‌های مختلف قانون‌گذاری، تفسیر قانون، اجرای قانون و نظریات حقوقی، نسبت به دیگر تأثیرگذاری‌ها سریع‌تر و محسوس‌تر اتفاق می‌افتد؛ زیرا انتقال این گزاره‌ها به متن قانون و نظریات حقوقی، با استقبال بیشتر و هزینه‌های کمتری از نظر ارزیابی‌های بعدی مراجع نظارتی و ایرادات شکلی و محتوایی همراه است. فقیه می‌تواند روش فهم قانون و مبانی آن را در اختیار حقوق‌دان قرار دهد تا گزاره‌های فقهی با ادبیات حقوقی عرضه گردد.

یحیی محمد نقش زبان و ادبیات در دانش تکلیف‌گرای فقه را چنان برجسته می‌داند که این دانش را در فقه، «موضوع فی ذاته» می‌داند. او از قول عمرو‌بن علا چنین نقل می‌کند که زبان و ادبیات، اصل دین است و از قول جِرمی که از فقهای به‌نام بوده است می‌گوید که سی‌سال تمام با کتاب نحو سیبویه در مسایل فقهی فتوا می‌داده است.(91) زبان‌شناسی و لغت‌شناسی از دانش‌هایی که استنباط احکام فقهی متوقف بر آن است؛ به‌ویژه در دوره کنونی با توجه به فاصله زمانی زیاد تا عصر تشریع و ملاحظه کثرت واژگانی که از زمان صدور روایات تا زمان حاضر تغییر یافته‌اند، گاه پژوهش‌گر را به این نتیجه می‌رسانند که اصل عدم‌نقل به اصل نقل تبدیل شده است.(92) هم‌چنین ظرافت‌های استعمال در کتب فقهی مانند استعمال کنایه‌ها و مجازها، ضرورت به‌کارگیری دانش لغت‌شناسی و زبان‌شناسی برای استنباط احکام را دوچندان کرده است.

حتی علم بلاغت نیز به عقیده برخی فقیهان در زمره علومی دانسته شده که اجتهاد متوقف بر آن است. ازهمین‌رو در مورد سیدمرتضی گفته شده است:

فقه سیدمرتضی از حیث مستند و متقن‌بودن قوی‌ترین فقه است، و از حیث جامعیت قابل اعتمادترین فقه است. او از ظاهر روایات متضارب و متعارض با تکیه بر احاطه‌اش بر ادبیات عرب و توانایی‌اش بر کشف معماهای کلامی معصومان و نفوذ به معانی آنها، مفاهیمی را برداشت کرده است. در مورد او گفته شده است که او در تفریع فروع فقهی براساس مهارتش در ادبیات عمل کرده است؛ تا آن‌جاکه عزالدین احمد‌بن مقبل می‌گوید: اگر انسانی در حضور من سوگند خورد بر این‌که در میان اعراب، عالم‌ترین فرد به ادبیات عرب، سیدمرتضی بوده است، من سوگندخورنده را گنه‌کار نمی‌دانم.(93)

علامه وحید بهبهانی از قول سیدمرتضی و شهیدثانی و شیخ احمد‌بن متوّج بحرانی چنین نقل می‌کند که ایشان علم معانی و بیان را از شرایط اجتهاد شمرده‌اند، بلکه شیخ احمد و شهیدثانی علم بدیع را نیز از شرایط اجتهاد می‌دانند.(94) براساس استدلال آنها، یکی از مرجحات در باب تعارض بین دو خبر، بلاغت و فصاحت است؛ یعنی اگر دو خبر متعارض از همه جهات با هم متساوی بودند، آن خبری که بلیغ‌تر و فصیح‌تر باشد مقدم است و بدیهی است که دانش این مطلب بر آگاهی از علم معانی و بیان و بدیع متوقف است. در مقابل این گروه، برخی بر این عقیده‌اند که فصاحت و بلاغت از مرجحات باب تعارض نیست؛ زیرا کلمات معصومان از نظر فصاحت و بلاغت مختلف است، گاهی در مقام وعظ و خطابه بودند و گاهی در مقام بیان احکام فرعیه و مسائل عملیه به زبان توده مردم. در فرض اول، قواعد بلاغت و فصاحت را در کلمات‌شان به‌کار می‌برند و از آن استفاده می‌کنند؛ نظیر خطبه‌های نهج‌البلاغه و دعاهای صحیفه سجادیه، اما در فرض دوم که در مقام بیان احکام فرعیه عملیه بودند، سخنان خویش را به شکل عادی و بدون‌التزام به رعایت قواعد بلاغت و فصاحت ایراد می‌کردند. این مطلب مانند نسبت میان آیات قرآنی و حدیث قدسی است که در آیات قرآنی قواعد بلاغت و فصاحت در بالاترین حد اعمال شده و حتی در مقام تحدی قرار گرفته است، ولی احادیث قدسی این چنین نیست.(95)

اگرچه در دوره‌های گذشته، دانش‌هایی بسان صرف، نحو، لغت، فقه‌اللغة، معانی، بیان و بلاغت به‌عنوان علوم ادبی مؤثر بر استنباط احکام فقهی شناخته می‌شدند، اما در دوران معاصر، دانش‌هایی به‌سان فلسفه‌ زبان و هرمنوتیک و فلسفه‌های مضاف مثل فلسفه‌ نحو نیز پدیدار شده‌اند که سنخ و تبار بحث‌های موجود در آنها نیز از سنخ بحث‌های ادبی است و از سویی دیگر بر فهم و استنباط احکام فقهی نیز بسیار مؤثر است. هم‌چنین دانش محاوره و مخاطبه و مفاهمه نیز در بهره‌گیری از روایاتی که به‌صورت پرسش و پاسخ میان سائل و امام مطرح شده است، نقش مؤثری در استنباط خواهد داشت. با آن‌که تأثیر ادبیات عرب بر فهم و استنباط احکام فقهی بسیار چشم‌گیر است، با این حال کتاب‌هایی که مستقلاً به ارتباط این دو دانش با یکدیگر پرداخته باشند، اندکند. می‌توان کتاب الکوکب‌الدری از اسنوی شافعی (م 772ق) و تمهیدالقواعدالأصولیة والعربیة لتفریع قواعدالأحکام‌الشرعیة اثر فخیم شهیدثانی (م 965ق) را از معدود کتب نگاشته‌شده در این حوزه نام برد.

احکام فقهی در مرحله نگارش و تحریر مانند تشریع با قلم انشاء نگاشته می‌شود، نه با قلم اخبار. به عقیده برخی محققان، زبان و ادبیات تکلیف در فقه برجسته‌تر است و حق‌ها به نوعی در قالب و زیر پوشش تکالیف بیان شده است. در نتیجه، گفتمان حق در فقه اسلامی در حاشیه قرار گرفته است. طرف‌داران این نظر معتقدند که همت عمده دانش فقه، تعیین رابطه معیاری برای بیان تکلیف است و اساساً موضوعی که در قالب بیانی غیر‌تکلیفی عرضه شده باشد را در فقه تصور نمی‌کنند؛ چراکه فقه از منظر ایشان به محدودکردن رابطه‌ها و علایق میان مکلَّف و مکلِّف می‌پردازد. ایشان معتقدند از آن‌جاکه نصوص تشریعی از حیث اساس، بر تکلیف دلالت دارند و اصلاً عین تکلیف هستند، دانش فقه که برای ضابطه‌مند‌کردن این نصوص فراهم آمده است، با زبان محوری تکلیف عجین شده است.(96) این دیدگاه، زبان و ادبیات را در اجرای هدف القای تکلیف که اساسی‌ترین هدف شریعت است، بسیار مهم قلمداد می‌کند. زبان و ادبیات در مرحله بیان امر و نهی موجود در تکلیف و در فهم آن، نقشی اساسی ایفا می‌کند.

زبان تکلیفی که در ادبیات فقهی به نحو چشم‌گیری به‌کار می‌رود با فرایند فقهی‌کردن قوانین، به دانش حقوق نیز راه یافته و زبان غالب این دانش را نیز به شکل تکلیفی درآورده است. این زبان در سبک زندگی اعصار گذشته، یعنی زمانی که فقیهان در آن دوره می‌ز‌یستند، ریشه دارد. آیت‌الله احمد بهشتی در این‌باره می‌نویسد:

یکی از مسائلی که در پی‌بردن به تفاوت‌های انسان سنتی و انسان مدرن، راه‌گشاست، مسئله حق و تکلیف است. انسان سنتی برای خود حقی قائل نیست. به او فهمانده شده که سراپای وجودش را تکلیف فرا گرفته و اصولاً انسان سنتی، یعنی انسان مکلّف، یعنی انسانی که همواره گوش به فرمان دارد و همیشه برای اجرای آن، در حال آماده‌باش به‌سرمی‌برد... طبعاً او فقط گردن نهاده در برابر «حکم اللّه» نیست. غیر‌از خدا دیگرانی هم هستند که حکم آنها تالی تلو حکم خداست؛ زیرا آنها مظاهر و مرائی پادشاهی خدا هستند و اجرای حکم آنها یعنی اجرای حکم خدا.(97)

ایشان در نقد نظری که زبان و ادبیات دینی و به‌ویژه ادبیات فقهی را تکلیفی محض می‌داند و به حق‌ها نگاه ناچیزی دارد، به تقابل میان حق و تکلیف اشاره کرده و می‌نویسد:

علت این‌که دایره تکلیف را وسیع‌تر دانسته‌اند این است که خواسته‌اند بگویند در مقابل احکام عبادی اسلام، حقی مطرح نیست، ولی چرا این‌طور بگوییم؟ خدا در مقابل بندگان حقوقی دارد. حق خدا بر بندگان مستلزم تکالیف عبادی بندگان است. بنابراین تمام بخش‌های چهارگانه فقه؛ یعنی عبادات و معاملات و ایقاعات و احکام، منشأ حقوقی دارند و اگر حقی نبود، تکلیفی هم نبود. اگر با این دید به مسئله حق و تکلیف بنگریم، باید توجه کنیم که هیچ مانعی نیست که برای خدا و بندگان حقوق متقابل مطرح باشد، همان‌گونه که بندگان نیز بر یکدیگر حقوق متقابل دارند و هرگز معقول و منصفانه نیست که انسانی بر دیگران حقوقی داشته باشد، بدون این‌که دیگران بر او حقوقی داشته باشند. چه مانعی دارد که خدا و انسان نیز بر یکدیگر حقوق متقابل داشته باشند؟ از پاره‌ای از تعبیرات قرآنی حقوق متقابل میان خدا و انسان یا خدا و جنبندگان را دریافت می‌شود. به آیات زیر بیندیشیم: «وَکانَ حَقّاً عَلَینا نَصر المُؤمِنیِن»(98)؛ (یاری‌کردن مؤمنان، حقی بر عهده ماست)، «مامِن دابَّةً فِی الأَرض إلاّ عَلَی اللّه رِزقُها»(99)؛ (هیچ جنبنده‌ای در زمین نیست، جز این‌که روزی او بر عهده خداست)، «للّه عَلَی النّاس حجُّ البَیت مَن استَطاعَ إلَیهِ سَبیلاً»(100)؛ (برعهده مردمی که استطاعت دارند، حق خداست که حج به‌جای آورند).(101)

گفتنی است که اگر بندگان در برابر اطاعت خویش، حقی بر خداوند به‌دست می‌آورند، ناضی از وعده‌های قطعی الهی است؛ زیرا خداوند در برابر تکالیف بندگان، حقوقی را برعهده خود از پاداش‌ها قرارداده که هیچ‌گاه از آن تخلف نمی‌کند. علامه طباطبایی درباره حق بندگان بر خداوند بدین مطلب تصریح دارد که حق مؤمنان بر پروردگارشان این است که در دنیا و آخرت یاری‌شان کند و این حقى است که از ناحیه خود خداى تعالى براى مؤمنین قرارداده شده است؛ پس نمی‌توان اشکال کرد که خدا هیچ‌گاه مقهور و محکوم غیرخود نمى‏شود.(102)

مسلم است که در دانش حقوق، از آن‌جاکه سخنی از مباحث موجود در ابواب عبادات، با همه گستردگی‌اش، در میان نیست و زبان و ادبیات این حیطه از فقه، به نحو غالب، به‌صورت تکلیف ارائه شده است، دایره تکلیف‌گرایی در ادبیات حقوقی نسبت به ادبیات فقهی تقلیل یافته است؛ گرچه کماکان به موازات ادبیات و زبان فقهی، زبان و ادبیات حقوقی نیز بیشتر به سمت تکالیف و مسئولیت‌ها گرایش یافته است، تا حق‌ها؛ به ویژه در حقوق کیفری که همه بحث درباره انواع و اقسام مجازات‌هاست و مجازات تابع تکلیف است. گرچه تکلیف هم تابع حق و مستلزم وجود حق برای دیگران است. در حقوق مدنی نیز بیش‌ترین بحث درباره الزامات، وظیفه‌ها و تکالیف است. برای مثال در انواع عقود و ایقاعات، عمده بحث درباره مسئولیت‌هاست.(103)

5. منطق بومی‌سازی

تأثیر مهم دیگری که فقه شیعه در نظام حقوقی داشته است، بومی‌سازی بسیاری از نهادهای حقوقی است که حاصل نظام‌های حقوقی دیگر بوده است. هر نظام حقوقی در رویارویی با مسایل اجتماعی اقدام به تأسیس نهادهایی کرده است. فقیهان این‌گونه تأسیسات و نهادها را ذیل موضوعات مستحدثه بررسی می‌کند و می‌کوشند آنها را بومی کنند. مسائل مستحدثه چنین تعریف شده است: «مسائلی که موضوعات آنها جدید است و در نصوص کتاب و سنت دارای نص خاصی نیست و در منابع کاشف از سنت، مانند اجماع و سیره قطعی به‌عنوان خاص نیز وجود ندارد».(104) این مسائل به علت تحولات سیاسی و اجتماعی و پیشرفت‌های علمی و عوامل طبیعی و اقتصادی ایجاد شده‌اند. از عوامل دیگر پیدایش این موضوعات می‌توان به عدم حصول شرایط صدور حکم در عصر تشریع، انعدام و انقراض موضوع یا متعلق حکم و ندرت یا عدم ابتلاء چنین موضوعاتی در عصر تشریع اشاره کرد. هم‌چنین جدیدبودن ماهیت موضوع، جدیدبودن اسباب ایجاد موضوع، جدیدبودن راه‌های اثبات دعوا، تغییر ظاهری موضوعات یا تحول برخی قیود و شرایط و ویژگی‌های عارض بر موضوع و تحول بنای عرف و عادت مردم از دیگر عوامل شکل‌گیری مسائل مستحدثه است.(105) بومی‌سازی نهادهای حقوقی در صدر شریعت با عنوان احکام امضایی محقق شده است. برای نمونه می‌توان به نهادی حقوقی اشاره کرد که با عنوان فارسی «ده دوازده» مطرح شده است. حتی برخی نویسندگان آن را با همین‌عنوان شناخته و آن را به بیع اعاجم تعبیر کرده‌اند.(106) این نهاد معاملی توسط امام معصوم تنفیذ شده است. این معامله آن‌طور که از عنوانش بر‌می‌آید نوعی مرابحه بوده است. فقیهان با استناد به روایاتی(107) این نهاد را تحلیل و حکم به صحت کرده‌اند.(108) فقیهان از طریق احداث نهادهایی اصولی به بومی‌سازی مسائل مستحدثه اقدام کرده‌اند؛ نهادهایی مانند عمومات و اطلاقات مأخوذ از قرآن و سنت و اجماع قطعی و دلیل معتبر عقلی، قواعد فقهی، قواعد اصولی، قیاس منصوص‌العلة، تنقیح مناط (قیاس مستنبط‌العلة)، الغای خصوصیت، قیاس اولویت، عرف و عادت مردم در موضوعات مستحدثه و در نهایت، ادله فقاهتی یا اصول عملیه.(109) در دوره‌های اخیر، فقیهان براساس همین نهادهای اصولی برخی نهادهای حقوقی را بومی‌سازی کرده و حکم حقوقی آنها را با مبانی درون دینی کشف کرده‌اند؛ نهادهایی چون بیمه، شرکت‌های تجاری، مالکیت فکری، مالکیت زمانی و یا حتی نهادهای سیاسی مانند تفکیک قوا.

ب) تأثیرگذاری روش تفقه بر نظریه‌های حقوقی

فقه به‌معنای فهم دقیق و استنباط عمیق مقررات از منابع و مدارک است.(110) از این‌رو، فقیهان از نخستین روزهای تفقه دریافتند که بدون در اختیار داشتن روش منظم و منسجمی برای استنباط نمی‌توان به فهم دقیقی از منابع وصول یافت. از این‌رو قسمت عمده‌ای از دستورات روشی استنباط در دانش اصول فقه پدیدار گشت.

با دقت در نوع رویارویی فقیهان با منابع فقه، مشخص می‌شود که منابع اصلی در استنباط احکام شرعی عبارتند از نصوص قرآن و روایات. اجماع و عقل نیز در استنباط حکم از نصوص مزبور، کارایی داشته و نقش استقلالی آنها در استنباط احکام، فرعی و دارای قلمرو بسیار محدودی است.(111) گرچه در دانش اصول، همواره عقل به‌عنوان یکی از منابع استنباط شناخته شده است، اما آن‌چه اهمیت دارد رویه عملی فقیهان در استنباط احکام فقهی است و نه نظریات اصولی ایشان. از این‌رو، فقیهان اساساً بیش از آن‌که عقل‌محور یا رأی‌محور باشند، متن‌محورند و این روش تفقه در اکثر ادوار فقه پابرجا مانده است. این روش مواجهه با منابع فقه سبب شده تا نظریات حقوقیِ مبتنی بر فقه نیز متن محور شود و در مشابهت با حقوق رومی - ژرمنی، بیش‌ترین سروکار حقوق‌دانان با متون قانونی باشد. از این‌رو، همان‌گونه که کشف مراد جدی شارع به‌عنوان مهم‌ترین وظیفه فقیهان شناخته می‌شود، کشف اراده واقعی قانون‌گذار نیز به‌عنوان مهم‌ترین هدف حقوق‌دانان معرفی شده است. به‌همین‌دلیل، همان‌گونه فقیهان با جعل اصالة‌الظهور در دانش اصول و اتکای همه اصول لفظی بر این اصل، ظهوریابی عبارات موجود در نصوص شرعی را مهم‌ترین تلاش خویش می‌دانند، حقوق‌دانان نیز با بهره‌گرفتن از همین اصل عقلایی و دیگر اصول و قواعد ادبی و منطقی و به شیوه فقیهان، ظهوریابی از متون قانونی را اصلی‌ترین وظیفه خویش می‌دانند.

شهیدسیدمحمدباقر صدر، ادله فقهی را به سه قسم لفظی، برهانی و استقرایی تقسیم می‌کنند.(112) بر این مبنا، فقیه از دلیل‌های زبان‌شناختی، قیاس و استقرا برای وصول به حکم شرعی بهره می‌گیرد. این روش استنباط بر شیوه استنباط از قانون از منظر حقوق‌دانان نیز تأثیر نهاده و ایشان نیز در مسیر درک اراده قانون‌گذار و شناخت مبانی قوانین و قواعد حقوقی از دلیل‌های زبان‌شناختی، منطقی و استقرایی بهره می‌گیرند. برای مثال، بهره‌گیری از قیاس اولویت، قیاس منصوص‌العلة، قیاس مستنبط‌العلة و مفهوم مخالف در فرض وجود نص یا ظاهر، در ادله اجتهادی و ادله قانونی به نحو یکسان مورد استفاده قرار می‌گیرد. هم‌چنین بهره‌گیری از اصول عملی نظیر استصحاب و برائت در فرض فقدان نص و ظاهر، در ادله فقاهتی و ادله قانونی به نحو یکسان مورد استفاده قرار می‌گیرد.

تفسیرگرایی در مواجهه با نصوص شرعی در ساختار فقهی همه مذاهب اسلامی از دیگر مقولات روشی است که بر ساختار نظریات حقوقی تأثیر فراوان نهاده است. تفاسیر گوناگون از نصوص شرعی که گاه به شکل‌گیری مکاتب فقهی خاصی می‌انجامد، روشی است که در روش‌شناسی نظریات حقوقی ظهور و بروز چشم‌گیر داشته و از این رهگذر، متون قانونی با روی‌کردها، مبانی، انگاره‌ها و پیش‌فرض‌های خاص مورد تفسیر قرار می‌گیرد و در نتیجه این رویداد، در نظام حقوقی از یک متن قانونی، تفاسیر متعدد حقوقی در نظریات حقوق‌دانان و قضات پدیدار می‌شود؛(113) پدیده‌ای که نمونه‌های فراوان آن را در روش‌های تفقه و گرایش فقیهان شاهد هستیم. بی‌تردید حیطه روش‌شناسی دو دانش فقه و حقوق را باید از مهم‌ترین حیطه‌های تعامل این دو دانش به‌شمار آورد. پیشرفت‌های عمیق در اصول فقه به‌ویژه بعد از ابتکارات اصولی شیخ انصاری، بهترین ابزار و روش‌ها را برای فهم عمیق قواعد حقوقی در اختیار حقوق‌دانان قرار می‌دهد. لذا ارائه روش‌های نو و پیشرفته یکی از مهم‌ترین بسترهای تأثیرگذاری فقه بر علم حقوق است.

ج) تأثیرگذاری روش تفقه بر آرای محاکم

اصل 167 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، مصوب 1358ش، قضات را مکلف می‌کند تا در آرای قضایی و احکام صادره خویش، جانب فقه را پاس دارند و در بیان حکمی الزامی به دو قالب فقهی تصریح می‌نماید که عبارتند از منابع معتبر اسلامی و فتاوای معتبر: «قاضی‏ موظف‏ است‏ کوشش‏ کند حکم‏ هر دعوا را در قوانین‏ مدوّنه‏ بیابد و اگر نیابد با استناد به‏ منابع معتبر اسلامی‏ یا فتاوای‏ معتبر، حکم‏ قضیه‏ را صادر نماید». رجوع قضات به فقه در قوانین پیش از قانون اساسی نیز سابقه دارد. ماده 1 قانون مجازات عمومی مصوب 1304ش چنین مقرر کرده است: «... جرم‌هایی که موافق موازین اسلامی، تعقیب و کشف شود، براساس حدود و تعزیرات مقرره در شرع مجازات می‌شوند». هم‌چنین در قوانین عادی که پس از قانون اساسی به تصویب رسیدند نیز بارها شاهد تکرار مفاد اصل 167 هستیم.

برخی حقوق‌دانان برای توجیه رجوع به منابع فقهی توسط قضات، منابع فقهی را به‌مثابه دکترین حقوقی دانسته‌اند.(114) این عقیده برگرفته از رویه قضایی حاکم در نظام‌های نظام‌های حقوقی رومی - ژرمنی است که با وجود حاکمیت کامل قانون، اما دکترین و نظریات عالمان حقوق واجد نقشی جدی در صدور آرای قضایی در هنگام نقص، اجمال و ابهام قوانین هستند.(115) خصوصاً اگر این بیان را بپذیریم که غالباً قانون‌گذار، جز ترتیب‌اثردادن به‌گرایش‌هایی که در این دکترین توسعه‌یافته و تأیید قوانینی که علمای حقوق آماده کرده‌اند کاری انجام نمی‌دهد. از این‌رو، مفاد اصل 167 و قوانین هم‌راستا با آن از نگاه برخی حقوق‌دانان واجد چنان نقشی است که از آن با عنوان قاعده «تفسیر و تکمیل قانون» یاد می‌کنند.(116)

برخی حقوق‌دانان در مقام دفاع از رجوع مطلق قضات به فقه بیان داشته‌اند که برای اجرای منویات شرع مقدس نمی‌توان در انتظار فعل قانون‌گذار بود و حکم به جرم و مجازات موجود در شرع نیازمند تصویب و گذراندن مراحل قانونی نیست؛ در غیر این‌صورت به صراحت اعتبار قانون بشری را مقدم بر اعتبار قانون مسلّم الهی دانسته‌ایم و این امر بی‌شک خلاف موازین اسلامی است.(117)

براساس الزامی که در اصل 167 قانون اساسی و دیگر قوانین هم‌سو نسبت به رجوع به منابع فقهی توسط قضات وجود دارد، روش تفقه و استنباط فقهی مستقیماً بر آرای قضایی تأثیرگذار خواهد بود. تفسیر قضایی، نه‌تنها جزو حقوق قاضی به‌شمار می‌آید، بلکه منطبق با اصل 73 قانون اساسی، باید آن را از وظایف قاضی در مقام تمیزدهنده حق به‌شمار آورد؛ زیرا قاضی براساس ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی موظف به دادن رأی و فصل خصومت است. مقدمه صدور رأی صحیح نیز تفسیر منطقی قانون است. تفسیر قضایی اگرچه برای همان دعوا اعتبار دارد، اما در صورت تکرر یک تفسیر قضایی در موارد مشابه و تبدیل آن به رویه قضایی که به مثابه عرف دادگاه‌هاست، به‌عنوان منبع ثانوی حقوق، اعتبار عام و قدرت الزام‌آوری معنوی و گاه قانونی پیدا می‌کند.

دادرس که موظف به اعمال قانون است، باید بتواند در صورت لزوم آن را تفسیر کند. احراز لزوم تفسیر نیز با خود اوست. گاه این لزوم جنبه واقعی دارد و گاه زاییده محذورات دادرس است. محذوراتی که در اخلاق، عدالت، انسانیت، مصالح فردی و اجتماعی ریشه دارند و دادرس با استفاده از فنون تفسیر، آنها را در اعمال قوانین دخالت می‌دهد و نقش سازنده خود را ایفا می‌نماید. او قانون را از دریچه اخلاق ویژه خود می‌بیند و قواعدی را که عادلانه و اخلاقی می‌پندارد استنباط می‌کند.(118) قاضی در همه فروض و دعاوی، محتاج تفسیر قانون است؛ حتی در جایی که قانون وجود دارد و با صراحت نگاشته شده است؛ زیرا دادرس باید معنی درست قانون را معین کند و مفاهیم مجرد را با پدیده‌های خارجی منطبق سازد. پس کمتر موردی است که بتوان ادعا کرد قانون نیازی به تفسیر ندارد و رویه قضایی در چگونگی اجرای قانون مؤثر نیست.(119)

وقتی در اجرای موضوعات صریح قانونی، نقش تفسیر قضایی مشهود است، در موضوعاتی که قانون حکم صریحی ندارد یا مجمل، مبهم، متعارض و متزاحم نگاشته شده است، به طریق اولی وظیفه قاضی در تفسیر قانون و نقش درخور رویه قضایی عیان می‌گردد. مقنن نمی‌تواند برای تمام جوانب یک پدیده اجتماعی قانون وضع کند. به‌فرض هم که بتواند با لحاظ تمام جوانب یک پدیده اجتماعی قانونی وضع کند، تحول پدیده‌های اجتماعی به حدی است که قانون امروز شاید در مورد برخی جنبه‌های همان پدیده در زمان دیگر ناقص جلوه کند. در مواردی نیز ظهور یک معضل اجتماعی به‌قدری اتفاقی و سریع است که مدت زمان زیادی طول می‌کشد تا مجلس درباره آن قانون وضع کند. بنابراین در این فاصله زمانی، قوانین نسبت به آن مسئله در حالت سکوت به‌سرمی‌برند. بنابراین نقص و سکوت قانون در علم حقوق امری طبیعی است. در این موارد، اصل 167 قانون اساسی ابتدا قاضی را به قوانین مدونه و در صورت فقدان، قانون به منابع معتبر فقهی ارجاع می‌دهد.

شیوه دیگر تأثیرگذاری فقه در تفسیر قانون، تأثیر دانسته‌های فقهی دادرس بر تفسیر او از قانون است. در این شیوه، معلومات فقهی دادرس بر شیوه تفسیر و استظهارات او از قانون، تأثیری به‌‌صورت قهری و غیرآگاهانه دارد. بدین‌معنا که آگاهی‌های قاضی از علم فقه (اهداف، مبانی، روش‌ها، منابع، مسایل و ارزش‌های فقهی) به‌صورت غیرارادی در استنباط قاضی از قانون تأثیر می‌گذارد و استنباط او را نسبت به قاضی که فاقد چنین آگاهی‌هایی از علم فقه است، متمایز می‌سازد.

نتیجه‌گیری

اجتهاد به‌عنوان دانش کشف شریعت، متضمن روش و روش‌‌شناسی خاصی است که مراحل موضوع‌شناسی، رجوع به منابع و مدارک برای کشف احکام و مرادات جدی شارع و تشکیل قیاس منطقی را شامل می‌شود. روش هر علم عبارتند از شیوه استدلال‌هایی که در آن علم مطرح می‌شود. به‌عبارت دیگر، مسیر یا اسلوب استدلال‌های به کاررفته در یک علم، روش آن علم به‌شمار می‌رود. روش هر علم حاوی مراحل «پژوهش»، «سنجش»، «شیوه کاربرد استدلال» و «اکتشاف» یک مسئله است. براین‌اساس، روش اجتهاد در دانش فقه مشتمل بر پژوهش در کل منابع مسئله مورد تحقیق، اعم از آیات و احادیث و نیز پژوهش در اسناد، امکانات و نیازهای معنایی و دلالی متن احادیث است؛ آن‌گاه با سنجش امکانات معنایی متن، از میان آنها بر مبنای شواهد و دلایل کافی، معنای مرجح یا متعین گزینش می‌شود و در ادامه، با استفاده از صور منطقی - قیاسی، استدلال صورت می‌گیرد که در نهایت به تنجز واقع یا تعذر در برابر شارع می‌انجامد.

روش اجتهاد، در روش‌مندی و ضابطه‌مندکردن دانش حقوق، چه در مرحله کشف و استنباط قواعد حقوقی از منابع و مبانی، چه در مرحله بیان قواعد در قالب قانون‌گذاری، چه در مرحله تفسیر قواعد در مرحله اجرا یا تطبیق قواعد بر مصادیق خارجی، نقش مؤثری داشته است. می‌توان نشانه‌های روشنی از تأثیرگذاری روش اجتهاد بر روش تحقیق در دانش حقوق را در عرصه‌های قانون‌گذاری، نظریات حقوقی، تفاسیر قضایی و رویه قضایی به‌دست آورد. هم‌چنین زبان و ادبیات فقهی تأثیر زیادی بر ادبیات گفتمانی موجود در دانش حقوق داشته که نمود بارز آن را می‌توان در تأثیرگذاری زبان تکلیفی فقه بر زبان تکلیفی قانون دید. هم‌چنین، فقیهان در مواجهه با برخی نهادهای حقوقی مستحدث که سابقه‌ای در نصوص تشریعی نداشته‌اند، با رویکرد فقهی به بررسی ادله و بیان حکم این نهادها با سازوکارهای خاص اصولی اقدام کرده‌اند. نتیجه تلاش ایشان نیز تأثیر بسیاری بر بومی‌سازی این نهادهای حقوقی داشته است؛ به‌گونه‌ای که تحقیقات حقوقی و آرای قضایی که درباره این موضوعات مستحدث ارائه می‌شوند، از ادبیات فقهی، استدلالات فقهی و احکام فقهی مطرح‌شده توسط فقیهان تغذیه شده‌اند.(120)