لزوم الوفاء بالشرط
(مسألة 3) : لو شرط أن لا یفتضّها لزم الشرط، ولو أذنت بعد ذلک جاز من غیر فرق بین النکاح الدائم والمنقطع.
 
لزوم الوفاء بالشرط إذا اشترط عدم الافتضاض
أقول: هذه المسألة فی الواقع من فروع المسألة الاُولى; وهی جواز اشتراط کلّ شرط سائغ، وکذا المسألة الآتیة; أعنی اشتراط أن لا یخرجها من بلدها، فالبحث فیها بحث صغروی، لا کبروی.
وقد اختلف فقهاء الأصحاب فی المسألة على أقوال أربعة، أو خمسة، کمایظهر من «المسالک»(1):
الأوّل: صحّة الشرط والعقد مطلقاً; فی الدائم، والمنقطع، ذکره فی «الشرائع» واختاره الشیخ فی «النهایة» ومال إلیه صاحب «الجواهر» فی أواخر کلامه فی المسألة.
الثانی: أنّ الشرط فی النکاح المنقطع وکذا العقد صحیحان، وأمّا فی الدائم فالشرط والعقد باطلان، اختاره الشیخ فی «المبسوط» وتبعه علیه جماعة من المتقدّمین والمتأخّرین.
الثالث: لابن إدریس; وهو بطلان الشرط فیهما مع صحّة العقد.
الرابع: لابن حمزة; و هو فساد الشرط فی الدائم، دون العقد، مع الحکم بصحّتها فی المنقطع.
الخامس: بطلان العقد والشرط فی الدائم والمنقطع، ذکره فی «المسالک» بعنوان الاحتمال.
وسیأتی منّا احتمال آخر فی المسألة.
وعلى کلّ حال: عمدة الدلیل للقول الأوّل ـ أی صحّتهما مطلقاً ـ هو إطلاقات الأدلّة العامّة والخاصّة:
أمّا الاُولى، فهی ما تدلّ على أنّ المؤمنین عند شروطهم(2).
وأمّا الروایات الخاصّة فهی روایتان:
الاُولى: ما رواه سماعة بن مهران، عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: قلت له: رجل جاء إلى امرأة، فسألها أن تزوّجه نفسها، فقالت: اُزوّجک نفسی على أن تلتمس منّی ما شئت من نظر والتماس، وتنال منّی ما ینال الرجل من أهله، إلاّ أنّک لا تدخل فرجک فی فرجی، وتتلذّذ بما شئت; فإنّی أخاف الفضیحة، قال: «لیس له منها إلاّ ما اشترط»(3).
ورواها بعینها عمّار بن مروان، عنه(علیه السلام)(4)، فهما روایتان; لاختلاف الراوی فیهما وإن کان المضمون متّحداً.
وسند الاُولى ضعیف بمحمّد بن سنان; لاختلافهم فیه، وبعمّار بن مروان; لجهالته، وسند الثانیة معتبر، والتعبیر عنه فی بعض الکتب بـ «الحسن»، إنّما هو لکون إبراهیم بن هاشم فی السند، وقد ذکرنا فی محلّه: أنّه ثقة.
الثانیة: ما رواه إسحاق بن عمّار، عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: قلت له: رجل تزوّج بجاریة عاتق على أن لا یفتضّها، ثمّ أذنت له بعد ذلک، قال: «إذا أذنت له فلا بأس»(5).
وهذه الروایة ضعیفة السند; لوجود محمّد بن أسلم الطبری فی سندها، وهو
ـ کما ورد فی کتب الرجال ـ کان غالیاً فاسد المذهب.
وأمّا بحسب الدلالة، فالروایة الاُولى تدلّ على الجواز صریحاً; وإن کان التعبیر بخوف الفضیحة، قرینة على کون النکاح نکاحاً منقطعاً; فإنّ النکاح الدائم لیس فیه خوف الفضیحة عادة إلاّ فی موارد نادرة جدّاً.
والثانیة إنّما تدلّ على المطلوب بالدلالة الالتزامیة. ویمکن أن یراد من «العاتق» المعتق، أو البکر، فإذا جاز إزالتها بإذنها فهو دلیل على صحّة أصل الحکم.
ولیعلم: أنّ الاُولى تدلّ على ترک مطلق الدخول، وهذه تدلّ على ترک الافتضاض، والظاهر أنّه لا یتفاوت الأمر بینهما فی حکم المسألة، هذا.
ولکن یعارضهما ما مرّ من صحیحة محمّد بن قیس(6)، الدالّة على عدم جوازاشتراط کون ولایة الصداق بید المرأة; وأنّ بیدها الجماع والطلاق، وأنّ هذا مخالف للسنّة، وما ذکره فی «الجواهر»: «من أنّ هذا مخالف لقوله تعالى: (الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاءِ)(7) دون السابق»(8). غیر مفهوم; لعدم الفرق بینهما من هذه الجهة.
فالأولى أن یقال: إنّ الترجیح عند التعارض للروایات السابقة; لعمل المشهور بها، وموافقتها لقوله تعالى: (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)(9)، هذا.
ولا یبعد القول بالفرق بین النکاح الدائم والمنقطع; لما عرفت من أنّ التعبیر
بـ «خوف الفضیحة» ظاهر فی کون النکاح منقطعاً. بل روایة إسحاق بن عمّار أیضاً ظاهرة فی ذلک; فإنّ هذا الشرط فی العقد الدائم، لا معنى له; بأن تشترط البکر أن تبقى بکراً إلى آخر عمرها، والمصادیق النادرة جدّاً لا تکون معیاراً; لإطلاق الأدلّة.
هذا مضافاً إلى أنّ هذا الشرط فی العقد الدائم، یکون مخالفاً لمقتضى العقد، وکیف یمکن أن تشترط المرأة فی هذا العقد أن تکون بکراً إلى آخر عمرها، فالأقوى التفصیل فی المسألة بین النوعین.
ویمکن إبداء احتمال سادس هنا; وهو أن یقال: إنّ المقامات مختلفة; ففی الموارد التی یکون الولد مطلوباً، أو یکون المقصود الأصلی الجماع، یکون هذا الشرط مخالفاً لمقتضى العقد; من دون فرق بین الموقّت والدائم، وفی المقامات التی لا یکون هذا مقصوداً فلا مانع منه، فتأمّل.
وعلى کلّ حال: إذا أذنت فلا ینبغی الإشکال فی جوازه; لأنّ هذا الشرط أثبت حقّاً لها فی ذلک، فإذا أجازت جاز، ولا سیّما وقد ورد النصّ فیه، ولا یجوز الاجتهاد فی مقابل النصّ.

(1). مسالک الأفهام 8 : 247.
(2). وسائل الشیعة 21 : 276، کتاب النکاح، أبواب المهور، الباب 20، الحدیث 4.
(3). وسائل الشیعة 21 : 295، کتاب النکاح، أبواب المهور، الباب 36، الحدیث 1.
(4). وسائل الشیعة 21 : 72، کتاب النکاح، أبواب المتعة، الباب 36، الحدیث 1.
(5). وسائل الشیعة 21 : 295، کتاب النکاح، أبواب المهور، الباب 36، الحدیث 2.
(6). وسائل الشیعة 21 : 289، کتاب النکاح، أبواب المهور، الباب 29، الحدیث 1.
(7). النساء (4): 34.
(8). جواهر الکلام 31 : 100.
(9). المائدة (5): 1.