خاتمة: فی الشروط المذکورة فی عقد النکاح
جواز اشتراط کلّ شرط سائغ فی ضمن العقد
(مسألة 1) : یجوز أن یشترط فی ضمن عقد النکاح کلّ شرط سائغ، ویجب على المشروط علیه الوفاء به کما فی سائر العقود، لکن تخلّفه أو تعذّره لا یوجب الخیار فی عقد النکاح بخلاف سائر العقود. نعم، لو کان الشرط الالتزام بوجود صفة فی أحد الزوجین ـ مثل کون الزوجة باکرة أو کون الزوج مؤمناً غیر مخالف ـ فتبیّن خلافه، أوجب الخیار کما مرّت الإشارة إلیه.
 
جواز اشتراط کلّ شرط سائغ فی ضمن العقد
أقول: هذه المسألة مشتملة على أحکام أربعة:
الأوّل: جواز کلّ شرط سائغ فی النکاح; أی کلّ شرط لا یخالف الکتاب والسنّة، ولا یخالف مقتضى عقد النکاح، ویکون مقدوراً للمشروط علیه، ولا یکون فیه إبهام یوجب الغرر... إلى غیر ذلک ممّا ذکروه فی أبواب الشروط، فقد ذکر العلاّمة الأنصاری فیه ثمانیة شروط(1).
الثانی: أنّه یجب على المشروط علیه الوفاء به، کسائر العقود، وهذا من آثار الحکم السابق، وهو جواز الشرط.
الثالث: أنّ تخلّف الشرط فی باب النکاح لا یوجب خیار الفسخ; وإن کان خیار تخلّف الشرط معروفاً فی غیر باب النکاح.
الرابع: أنّه یستثنى ممّا ذکر أعلاه مورد واحد; وهو الشروط التی ترجع إلى شرط وصف خاصّ فی أحد الزوجین، کالبکارة، أو السنّ، أو المذهب، أو معلومات خاصّة، وقد ذکر هذا الحکم الأخیر مستوفى فی المسألة 13 من مسائل العیوب.
وإذا عرفت ذلک فاعلم: أنّ مسألة اشتراط الشروط من المسائل المبتلى بها جدّاً، ولا سیّما فی عصرنا وزماننا، حیث إنّ الرجال یستلبون حقوق کثیر من النساء، فأوجب ذلک إلزام شروط کثیرة علیهم فی عقد النکاح.
ولابدّ من استعراض أقوال العلماء فی المقام; قال فی «کشف اللثام»: «ولو شرط فی العقد ما لا یخلّ بمقصود النکاح ـ وإن کان غرضاً مقصوداً فی الجملة ـ لم یبطل النکاح بالاتّفاق، کما یظهر منهم، والفرق بینه وبین سائر العقود: أنّ النکاح لیس معاوضة محضة; لیلزم دخول الشرط فی أحد العوضین، فیلزم الفساد بفساده»(2).
وقال فی «المسالک»: «قد سبق غیر مرّة، أنّ فساد الشرط یوجب فساد العقد عند المصنّف و الأکثر، و لکن ظاهرهم هنا الاتّفاق على صحّة العقد; لأنّهم لم ینقلوا فیه خلافاً»(3).
وذکر فی «الجواهر» ـ فی شرح قول المحقّق: «إذا شرط فی العقد ما یخالف المشروع مثل أن لا یتزوّج علیها، ولا یتسرّى بطل الشرط، وصحّ العقد» ـ ما نصّه: «اتّفاقاً; لکونه لیس معاوضة محضة، ولذا لا یبطل ببطلان المهر»(4).
وقال فی «الشرائع» أیضاً: «وکذا لو شرط تسلیم المهر إلى أجل، فإن لم یسلّمه کان العقد باطلا» أی شرطت الزوجة أنّه إن لم یسلّمها الزوج کان العقد باطلا «لزم العقد والمهر، وبطل الشرط»(5).
وغالب هذه العبارات ناظرة إلى الشروط الفاسدة.
ولکن یظهر من بعض کلمات «الجواهر» فی مباحث العیوب، أنّه لا خیار فی تخلّف الشرط ـ حتّى الشروط الصحیحة ـ فی غیر الصفات بالإجماع، قال ـ قدّس الله نفسه الزکیة ـ فیمن تزوّج امرأة على أنّها حرّة، فبانت أمة، بعد أن نقل عن بعض جواز الفسخ; لأنّ ذلک فائدة الشرط، ما نصّه: «والأولى الاستدلال بظاهر النصّ والفتوى بتحقّق الخیار بالتدلیس بنحو ذلک، لا للشرط المزبور، وإلاّ لکان مقتضاه ثبوت الخیار بتعذّر کلّ شرط فی عقد النکاح، أو بالامتناع من الوفاء به; على نحو ما سمعته فی البیع. واحتمال الالتزام بذلک، ینافیه اقتصارهم فی خیار النکاح على العیوب المخصوصة; والتدلیس بالاُمور المذکورة، بل تصریحهم بعدم قبول النکاح لاشتراط الخیار»(6).
ولازم هذا الکلام تفاوت شروط النکاح مع سائر المعاملات.
إذا تمّ هذا فلنرجع إلى بیان الأحکام الأربعة.
أمّا الأوّل: ـ أی جواز کلّ شرط سائغ ـ فهو ممّا لا کلام فیه وتدلّ علیه العمومات الواردة فی جمیع أبواب العقود من الکتاب والسنّة، مثل قوله تعالى: (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)(7)، لأنّه یشملها مع جمیع شروطها، وقوله(صلى الله علیه وآله): «المؤمنون عند شروطهم»(8).
بل وکذا الروایات الواردة فی الموارد الخاصّة، ولعلّه یمکن اصطیاد العموم منها، مثل ما ورد فی جواز اشتراط عدم المجامعة، أو عدم إخراجها من بلدها، أو کونها من بنی فلان...(9)، إلى غیر ذلک.
ومنه یظهر الوجه فی الحکم الثانی، أی وجوب العمل بکلّ شرط سائغ، فإنّه من لوازم صحّة الشرط، فإذا صحّ الشرط وجب العمل به تکلیفاً، وهذا معنى قوله تعالى: (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) أی بتمام العقد وکماله، لا بشیء دون شیء. وکذا قوله(صلى الله علیه وآله): «المؤمنون عند شروطهم» أی أنّهم ملزمون بالعمل به، وهذا ممّا لاکلام فیه.
وأمّا الحکم الثالث: ـ وهو العمدة فی المقام ـ فحاصله: أنّ التخلّف عن الشرط فی أبواب النکاح، لا یستلزم الخیار، بخلاف أبواب المعاملات; من البیوع، والإجارات وأمثالها، وهذا فی بدو النظر أمر عجیب; لأنّ الأصل فی کلّ شرط ـ عند تخلّف المشروط علیه عن الالتزام به ـ جواز الفسخ.
وإن شئت قلت: کلّ عقد من العقود یوجب على کلّ واحد من طرفی العقد، العمل بما التزمه، لکن بشرط التزام الآخر به، ولا معنى لإلزام أحد الطرفین بمقتضى العقد دون الآخر; لأنّه مخالف لروح المعاقدة والمعاهدة، فخیار تخلّف الشرط نتیجة مفهوم المعاقدة، ولا یحتاج إلى دلیل آخر; لأنّها التزام فی مقابل التزام، فلابدّ من تحصیل دلیل خاصّ فی باب النکاح:
فإن کان هو إجماع الأصحاب ـ کما یومئ إلیه کلام «الجواهر» فیما نقلناه آنفاً ـ فلا کلام; وإن کان احتمال کون الإجماع ـ على فرض ثبوته ـ مدرکیّاً، غیر بعید، وإن کان هناک دلیل غیره، فلابدّ من بیانه.
وغایة ما یستفاد من کلماتهم أو لوازم کلماتهم أمران:
الأوّل: أنّ النکاح لیس کالبیع، فإنّ الشرط کالجزء من الثمن أو المثمن; حتّى قیل: «للشرط قسط من الثمن» فکأنّه داخل فی أحد رکنی المعاملة، وأمّا النکاح فهو وإن کان شبیهاً بالمعاوضة من بعض الجهات ولکنّه لیس معاوضة واقعاً، ورکنه الزوجان، ولیست الشروط من قبیل الجزء لأحدهما; حتّى یکون تخلّفها سبباً لجواز الفسخ. نعم، ما یعود إلى أوصاف الزوجین یکون سبباً له، کما سیأتی إن شاء الله.
ویمکن المناقشة فیه: بأنّ مدار الخیار لیس على أرکان المعاملة، بل کلّ شرط فی العقد یکون تخلّفه سبباً للخیار; لما عرفت من أنّه التزام فی مقابل التزام، ولا معنى لإلزام أحد الطرفین به، دون الآخر، وهذا أمر ظاهر.
الثانی: ما یستفاد من کلام صاحب «الجواهر»(قدس سره) فیما مرّ من کلامه: من أنّ اقتصار الأصحاب على العیوب المخصوصة والتدلیس باُمور معلومة، دلیل على عدم جریان الخیار فی النکاح.
وإن شئت قلت: اقتصار النصوص على ثبوت الخیار، أیضاً دلیل على ذلک; لأنّا لا نجد فی النصوص الکثیرة الواردة فی أبواب العیوب والتدلیس وغیرها، مورداً یدلّ على ثبوت الخیار بتخلّف الشرط أو تعذّره ـ فیما عدا الأوصاف ـ مثل شرط السکنى فی بلد خاصّ، أو شبه ذلک، ولو کان ذلک لبان، فکأنّ الشارع أراد استحکام بناء الاُسرة وعدم تزلزله، فإنّه لیس کبیع الضیاع والثیاب وغیرها; تباع الیوم، وتفسخ غداً، ولا یتغیّر شیء.
ولعلّ هذا هو الذی یمکن الاعتماد علیه فی هذا الباب، دون الإجماع; لوجود المدرک، ودون عدم وجود المعاوضة فی النکاح; لما عرفت فی جوابه،ودون ما ذکره بعض المعاصرین: «من أنّ الوجه أنّ فیه شائبة العبادة، والعبادة لا تقبل الخیار» لعدم کونه عبادة واقعاً، وقد ورد فیه حکم الفسخ فی کثیر من الموارد، کالعیوب، والتدلیس، وغیرها، مع أنّ العبادة لیست کذلک.
کما إنّ استناد المحقّق السبزواری إلى أصالة اللزوم لنفی الخیار هن(10)، فی غیر محلّه; لأنّ الأصل لا یکون حجّة فی مقابل عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و«المؤمنون عند شروطهم»، لأنّ الوفاء أمر له طرفان، ووجوب الوفاء بالشرط، مستلزم لجواز الفسخ عرفاً عند التخلّف أو التعذّر، هذا.
ولکن یظهر من بعض الکلمات، أنّ الشرط فی المقام ـ کالشرط فی سائر المقامات ـ یوجب الخیار، قال فی «الجواهر» فیما إذا تزوّج امرأة، وشرط أنّها حرّة، فکانت أمة: «إنّه مع الشرط لاخلاف فی ثبوت الخیار معه، بل عن بعضهم دعوى الإجماع علیه; لعموم «المؤمنون عند شروطهم» المنحصر فائدته فی نحو المقام فی التسلّط على الخیار»(11).
وکذلک ما ذکره فیمن تزوّج امرأة وشرط کونها بکراً، فوجدها ثیّباً قال: «لا خلاف منهم فی تحقّق الخیار مع شرط الصفات... لدلیل الشرطیة القاطع للأصل»(12).
اللهمّ إلاّ أن یقال: إنّ التمسّک بدلیل الشرط، منحصر بباب الصفات، دون غیره، ومقتضى الاحتیاط الجاری فی باب النکاح أیضاً الاقتصار علیه.
بقی هنا شیء: وهو أنّه قد یتوهّم أنّ قولهم بعدم جواز شرط الخیار فی النکاح، یدلّ على عدم جواز الخیار فیما نحن فیه، قال سیّدنا الاُستاذ الخوئی فی «مستند العروة» ـ عند ذکر کلام المحقّق الیزدی: «لا یجوز فی النکاح دواماً أو متعة، اشتراط الخیار فی نفس العقد، فلو شرطه بطل» ـ ما نصّه: «بلا خلاف فیه، بل ادّعی علیه الإجماع فی کلمات غیر واحد من الأصحاب»(13).
ولکنّه توهّم فاسد; لأنّ الکلام لیس فی اشتراط الخیار، بل الکلام فی خیار التخلّف عن الشرط، والإجماع على عدم جواز الأوّل واضح; لأنّ أمر الطلاق بید الزوج فقط، ولو جاز شرط الخیار کان عملا بید الزوجة أیضاً، بل الکلام فی خیار الفسخ الحاصل من التخلّف عن الشرط، الذی صرّحوا بجوازه فی باب الصفات; أی التخلّف عن شرط الصفة.
والحاصل: أنّ القول بعدم الجواز، مستند إلى ما ذکرنا قبل ذلک.

(1). المکاسب، ضمن تراث الشیخ الأعظم 19 : 15.
(2). کشف اللثام 7 : 420.
(3). مسالک الأفهام 8 : 245.
(4). جواهر الکلام 31 : 95 و96.
(5). شرائع الإسلام 2 : 273.
(6). جواهر الکلام 30 : 366.
(7). المائدة (5): 1.
(8). وسائل الشیعة 21 : 276، کتاب النکاح، أبواب المهور، الباب 20، الحدیث 4.
(9). راجع وسائل الشیعة 21 : 295 و299، کتاب النکاح، أبواب المهور، الباب 36 و40 وأیضاً 235، أبواب العیوب، الباب 16.
(10). مهذّب الأحکام 25 : 185.
(11). جواهر الکلام 30 : 374.
(12). جواهر الکلام 30 : 376 ـ 377.
(13). المبانی فی شرح العروة الوثقى 33 : 171.