سؤال 885 ـ اگر عقد کفالت واقع شود، ولى در زمان احضار شخص متّهم، کفیل قدرت حاضر کردن او را نداشته باشد، آیا مسئولیّت کفیل در خصوص احضار متّهم منتفى مى شود؟ لازم به ذکر است که صاحب جواهر در جلد 26، صفحه 202 و 208 قول دوّم را اختیار کرده است.
جواب: در صورت عدم قدرت بر احضار متّهم مورد کفالت، احتیاط واجب آن است که حقّ مورد نزاع را بپردازد.
سؤال 886 ـ آیا مى توان در عقد کفالت شرط نمود که در صورت ناتوانى کفیل از احضار شخص مورد کفالت، هیچ مسئولیّتى نداشته باشد، و در نتیجه موظّف نباشد که دین آن شخص را پرداخت نماید؟
جواب: جایز نیست، و این شرط با حقیقت کفالت سازگار نیست.
سؤال 887 ـ اگر کسى از شخص دیگرى کفالت نماید و متّهم فرار کند، آیا کفیل را مى توان زندانى نمود؟
جواب: اگر جانى محکوم به قصاص بوده مى توان کفیل را زندانى نمود، تا به وسیله اى او را تحویل دهند.
سؤال 888 ـ آیا مى توان کفیل را به خاطر معرّفى ننمودن فرد مورد کفالت حبس کرد؟ همان گونه که صاحب جواهرالکلام در جلد 26، صفحه 189 به این امر فتوا داده و آن را از «نهایه»، «سرائر»، «تحریر»، «ارشاد» و «روضه» نقل کرده است.
جواب: باید مهلتى به او داد تا فرد مورد کفالت را حاضر کند. اگر حاضر نکرد، جایز است او را زندانى کنند.
سؤال 889 ـ در صورتى که نظر حضرتعالى، موافق فتواى فوق باشد، حال اگر کفیل ممتنع را حبس کردیم، حدّاکثر حبس چقدر است؟ اگر متّهم را معرّفى نکند، آیا تا ابد در حبس مى ماند، یا این که مانند مادّه 136 قانون آیین دادرسى کیفرى، حدّاکثر حبس وى یک سال است؟
جواب: در روایات اسلامى و کلمات فقها، حدّى براى این حبس تعیین نشده و ظاهر اطلاق نصوص و فتاوا دلیل بر این است که این حبس نامحدود است; ولى سه صورت را مى توان از آن استثنا کرد.
الف) نخست این که ثابت شود که کفیل واقعاً از احضار مکفول عاجز و ناتوان شده است.
ب) دیگر این که حاضر شود حقّ مورد نزاع را شخصاً بپردازد.
ج) سوّم این که عناوین ثانویه اى ایجاب کند که او در زندان نماند.
شاید تنظیم کنندگان مادّه فوق، نظر به عناوین ثانویّه داشته اند; ولى به نظر ما راه اوّل و دوّم مقدّم است.
سؤال 890 ـ نظر به این که در کفالت ایجاب کفیل و حدّاقل قبول مکفول له شرط است، در مواردى که شاکى به دادگاه مراجعه و طرح دعوا مى کند، آیا دادگاه از باب این که امر رسیدگى به وى محوّل گردیده، مجاز است که به جاى مکفول له، قبول را انجام دهد؟ (همان گونه که این مطلب از فتواى بعضى از فقها، که کفالت را در تعزیرات جایز مى دانند، استفاده مى گردد). و در صورتى که دادگاه مجاز است، آیا مى تواند قبول کفالت را به پاسگاه محوّل کند؟
جواب: عقد کفالت، مانند سایر عقود، قابل انجام از طریق وکالت است; و معمولاً مردمى که به دادگاهها مراجعه مى کنند وکالت در این گونه امور را به دادگاهها، یا کسانى که از سوى دادگاه وکالت دارند مى سپارند.
سؤال 891 ـ آیا در صحّت عقد کفالت، تمکّن کفیل نسبت به احضار مکفول شرط است؟ به عبارت دیگر، اگر عقد کفالتى منعقد شد و متّهم آزاد گردد و بعداً فهمیدیم در زمان انعقاد عقد کفالت، کفیل تمکّن از احضار در آینده را نداشته است. آیا در این صورت عقد کفالت باطل و کفیل هیچ گونه مسئولیّتى ندارد؟ آیا تمکّن کفیل شرط تکلیفى است یا شرط وضعى؟
جواب: ظاهر این است که قدرت واقعى بر احضار مکفول شرط وضعى است نه تکلیفى; مانند اشتراط قدرت بر تسلیم در بیع و اجاره و سایر عقود.
