صحیحه حمّاد(1) به نقل از امام صادق(علیه السلام)، مطلق تعزیرات را کمتر از حدّ بردگان مى داند. طبق این روایت، در هیچ جرمى حاکم شرع حق ندارد بیش از 39 ضربه تازیانه براى مجرم در نظر بگیرد. هر چند آن جرم متناسب با حدودى باشد که حدّ شرعى آن یکصد تازیانه است. مرحوم آیة الله خویى(قدس سره)طبق همین روایت فتوى داده است، ولکن به دو دلیل نمى توان بر این روایت تکیه کرد:

1ـ حدیث مذکور مورد اعراض و بى توجّهى فقهاى ما قرار گرفته است، و مى دانیم که هر روایتى با اعراض اصحاب از درجه اعتبار ساقط مى شود.

بدین جهت فقیه ماهر، نویسنده کتاب جواهر، مى گوید:

«لا خلاف و لا اشکال نصّاً و فتوى فى ان کل من فعل محرماً او ترک واجباً و کان من الکبائر فللامام تعزیره بما لا یبلغ الحد و تقدیره الى الامام و لکن لایبلغ به حد الحر فى الحر و هو المأة و لا حد العبد فى العبد و هو الاربعون(2);

از نظر نصوص و فتاوى تردیدى نیست که هر کس کار حرامى مرتکب شود، یا واجبى را ترک نماید که از کبائر محسوب شود، حاکم شرع باید وى را به کمتر از حدّ شرعى تعزیر نماید، و مقدار آن بستگى به نظر حاکم شرع دارد. ولى چنانچه مجرم آزاد باشد، مجازات وى نباید به حدّ شرعى انسانهاى آزاد، که یکصد تازیانه است، برسد. و اگر عبد باشد باید کمتر از حد بردگان، یعنى چهل تازیانه، باشد.»

نتیجه این که مشهور فقها به روایت فوق عمل نکرده اند، بدین جهت نمى توان به آن تکیه کرد.

2ـ بر فرض که از اشکال اوّل صرفنظر کنیم، و روایت از نظر سند و دلالت هیچ اشکالى نداشته باشد، ولى آیا ممکن است با این روایت، به تنهایى، تمام روایات گروه اوّل و دوم را که همه در مقام حاجت است تقیید نمود؟ بسیار بعید است.

بنابراین، عمل به روایت مذکور امکان پذیر نیست. مگر این که آن را بر خلاف معنى ظاهریش تفسیر نموده، بگوییم: «منظور این است که تعزیرات بردگان باید کمتر از حدّ شرعى آنان باشد» و این روایت شامل حکم انسانهاى آزاد نمى شود. طبق این تفسیر روایت مورد اعراض فقهاى ما نمى باشد.

نتیجه این که، مقدار تعزیر به دست حاکم شرع است. ولى تعزیر هر جرمى باید کمتر از مقدار حدّ شرعى متناسب آن جرم باشد، و در جرمهایى که تناسبى با هیچ یک از حدود شرعى ندارد، اقلّ الحدود (40 تازیانه) ملاک خواهد بود. همان گونه که در آنچه مقدار تعزیر آن در روایات خاصّ معتبر مشخص شده، طبق همان روایات عمل مى شود.

 1. وسائل الشیعه، جلد 18، ابواب بقیّة الحدود، باب 10، حدیث 3.

2. جواهر الکلام، جلد 41، صفحه 448.