شهید اوّل(1) ده تفاوت بین این دو مجازات قائل شده، که به شرح زیر است:

اوّل: تعزیر هر چند از ناحیه کثرت محدود است، و نباید به مقدار حدّ شرعى برسد، ولى از ناحیه قلّت اندازه خاصّى ندارد; امّا حدود شرعى چنین نیست. و این مهمترین فرق آنهاست.

دوم: عبد و حرّ (بردگان و انسانهاى آزاد) در تعزیرات مساوى هستند; امّا در حدود مساوى نمى باشند(2).

سوم: میزان تعزیرات بستگى به مقدار و چگونگى جرم دارد، ولى در حدود کافى است که آن جرم صورت پذیرد، به هر شکل که باشد. بنابراین تفاوتى بین کسى که آلوده یک جرعه شراب شده، و شخصى که یک بطرى خورده نمى باشد.

چهارم: تعزیرات تابع مفاسد و عوارض نامطلوب آن جرم است، هر چند جرم ارتکابى معصیت شمرده نشود; همانند تأدیب کودکان... (هر چند برخى از فقهاى شیعه آن را تعزیر نمى شمرند، بلکه تأدیب مى نامند. در این صورت این، تفاوت محسوب نمى شود) ولى در حدود چنین نیست.

پنجم: اگر معصیت کوچک باشد تعزیر آن هم کم خواهد بود، والبتّه تعزیر کم اثرى ندارد، و صدق تعزیر نمى کند، بدین جهت برخى معتقدند دراین گونه موارد تعزیر ساقط مى گردد. در حالى که چنین حدّى وجود ندارد. البتّه تفاوت این فرق با فرق سوم روشن است.

ششم: تعزیرات با توبه ساقط مى شود، امّا همه حدود این گونه نیست، بلکه محلّ گفتگوست.

هفتم: حاکم شرع در بین انواع تعزیر مخیّر است، در حالى که چنین تخییرى در حدود نیست، مگر در حدّ محارب; زیرا حاکم مخیّر بین قتل، تبعید و بریدن دست و پاى محارب مى باشد.

هشتم: مقدار تعزیر از جهت انجام دهنده جرم، کسى که جرم بر او واقع شده، و نوع جرم متفاوت مى شود، ولى این امور هیچ تاثیرى در حدود ندارد.

نهم: اگر مصادیق اهانتها در شهرها مختلف باشد، در هر شهر عرف همانجا معیار خواهد بود; ولى حدود در تمام مکانها یکسان است.

دهم: تعزیر گاه حقّ الله است; مانند دروغگویى، و گاه حقّ الناس است; مثل توهین به یک انسان، و گاه هر دو جنبه را دارد; همانند توهین به اموات صالح و پرهیزکار (مثل توهین به عالم وارسته اى که از دنیا رفته)، امّا تمام حدود جز حدّ قذف حقّ الله است(3).

مرحوم شهید اوّل هر چند تفاوتهاى حدّ و تعزیر را به صورت گسترده بیان کرده، امّا مناقشاتى بر کلام ایشان وارد است. از جمله:

الف) برخى از تفاوتهاى مذکور قابل ادغام در یکدیگر هستند; مثلا تفاوت سوم و هشتم در حقیقت یکى محسوب مى شود.

ب) استثنائى که در فرق هفتم مطرح کرده، و در حدّ محارب حاکم شرع را مخیّر دانستند صحیح نیست; زیرا انواع سه گانه مجازات در حدّ محارب به خاطر أشکال مختلف جرم است، وگرنه در شکل واحد آن تخییرى وجود ندارد.

سؤال: آیا حاکم شرع در حدّ لواط ـ البتّه در برخى موارد ـ بین مجازاتهاى چهارگانه مخیّر نمى باشد؟

پاسخ: درست است که حاکم در آنچه گفتید مخیّر بین چهار چیز است، ولى همه آنها مصداق یک حدّ محسوب مى شود، و آن قتل است. به تعبیر دیگر، در اصل حد که قتل است مخیّر نیست، بلکه در نوع و کیفیّت آن تخییر دارد.

ج) علاوه بر قذف، حدّ سرقت نیز جنبه حقّ النّاس دارد. بدین جهت، اگر مالک قبل از شکایت گذشت کند، حد ساقط مى گردد.

نتیجه این که، هر چند در بخشهایى از کلام شهید اوّل اشکالاتى به نظر مى رسد، ولى به طور کلّى کلام ایشان تفاوتهاى حدود و تعزیرات را به روشنى بیان مى کند.

1. محمد بن جمال الدّین مکّى ابن شمس الدین محمد الدمشقى العاملى معروف به شهید اوّل، در سال 734 هـ.ق به دنیا آمد، و در نزد علاّمه حلّى زانوى شاگردى به زمین زد. عمر کوتاه ولى با برکتش از 52 سال تجاوز نکرد، و در سال 786 با شمشیر به شهادت رسید، سپس بدنش را به دار آویختند، و سنگسارش کردند، و در آخر به آتش کشیدند.

2. مثلا حدّ شرعى زناى محصنه اعدام است، در حالى که این حد در مورد بردگان اجرا نمى شود، و تنها زنان و مردان آزاد مشمول آن هستند.

3. القوائد، جلد 2، صفحه 142.