در این مبحث نظریّه ده تن از فقهاى بزرگ شیعه و اهل سنّت را از نظر مى گذرانیم:

1ـ مرحوم محقّق حلّى در شرایع مى فرماید:

«للامام تعزیره بما لایبلغ الحد، و تقدیره الى الامام و لایبلغ به حد الحر فى الحر و لاحدّ العبد فى العبد(1);

حاکم شرع حق دارد مجرم را به مقدارى که به حدّ شرعى نرسد تعزیر کند، و مقدار آن بسته به نظر اوست. ولى در مورد انسانهاى حرّ به اندازه حدود شرعى احرار (یکصد تازیانه)، و در مورد بردگان به حدود شرعى آنان (چهل تازیانه) نرسد.»

2ـ ایشان در جاى دیگر فرموده اند:

«قد یقال بعدم بلوغه ادنى الحد فى العبد مطلقاً کما قیل یجب ان لایبلغ اقل الحد، ففى الحر خمسة و سبعون و فى العبد اربعون(2); برخى معتقدند که مقدار تعزیر با کمترین حدود شرعى بردگان سنجیده مى شود و باید از آن کمتر باشد. چه مجرم بنده باشد، یا آزاد، و برخى دیگر بر این اعتقادند که در مورد بردگان این سخن صحیح، ولى نسبت به انسانهاى آزاد کمترین حدّ شرعى انسانهاى آزاد ملاک است. بنابراین نباید مقدار تعزیر مجرِم آزاد، به هفتاد و پنج ضربه، و در مورد بردگان به چهل ضربه برسد.»

3ـ محقّق حلّى در عبارت دیگر مى فرماید:

«قیل انه فى ما ناسب الزنا یجب ان لایبلغ حده، و فى ما ناسب القذف او الشرب یجب ان لایبلغ حدّه، و فى ما لامناسب له ان لایبلغ اقل الحدود، و هو خمسة و سبعون حد القواد، و حکاه فى المسالک عن الشیخ و الفاضل فى المختلف. نعم ینبغى ان یکون ذلک فى غیر ماله مقدر مما عرفت الکلام فیه سابقاً(3);

برخى مى گویند: تعزیرات جرمهاى متناسب با زنا باید کمتر از حدّ زنا باشد، و گناهان متناسب با قذف و شرب خمر کمتر از حدّ قذف و شرب خمر خواهد بود، و جرمهایى که با هیچ یک از حدود شرعى تناسبى ندارد، تعزیر

آن باید از پایین ترین حدود شرعى، که 75 تازیانه است، کمتر باشد.

مرحوم شهید ثانى این نظریّه را در مسالک از شیخ طوسى و نویسنده کتاب مختلف نقل کرده است. البتّه این بحثها در جرمهایى است که مقدار تعزیر آن در روایات مشخّص نشده است.»

4ـ ابن حمزه از فقهاى قدما، در کتاب وسیله معتقد است:

«و التعزیر ما بین العشرة الى العشرین(4);

تعزیر باید کمتر از 20 ضربه، و بیشتر از 10 تازیانه باشد.»

5ـ آیة الله خوئى(رحمه الله) مى فرماید:

«ان مقداره اقل من اقل الحدود، و هو الاربعون. و قال به ابوحنیفة حیث قال لایبلغ الاربعین مطلقاً(5);

تعزیر باید از کمترین حدود، که چهل تازیانه است، کمتر باشد. ابوحنیفه (از فقهاى چهارگانه اهل سنّت) نیز همین عقیده را دارد.»

6ـ ابن ادریس در کتاب سرائر نظریّه دیگرى مطرح نموده است. وى مى گوید:

و الذى اعمل علیه و افتى به ان التعزیر اذا کان للاحرار فلایبلغ به ادنى حدود هم و هو تسعة و سبعون، و ان کان فى حق العبد خمسون الا واحداً(6);

فتواى من در مورد تعزیر این است: اگر مجرم آزاد باشد، نباید مقدار تعزیر به کمترین حدود مربوط به احرار برسد; یعنى حداکثر آن 79 ضربه شلاّق است، و اگر برده باشد حداکثر آن 49 عدد است.»

7ـ مرحوم شیخ طوسى از شافعى (یکى دیگر از فقهاى چهارگانه اهل سنّت) نقل مى کند که تعزیر در احرار کمتر از چهل تازیانه، و در بردگان کمتر از 20 شلاّق است(7).

8ـ از ابن ابى لیلى، و ابو یوسف، دو تن از شاگردان ابوحنیفه، نقل شده، که تعزیر از هفتاد و نه ضربه تجاوز نمى کند; چه مجرم برده باشد، یا آزاد.

9ـ از مالک (یکى دیگر از رؤساى مذاهب چهارگانه اهل سنّت) و اوزاعى، که از فقهاى عامّه محسوب مى شود، نقل شده که مقدار تعزیر کاملا بستگى به نظر حاکم شرع دارد. اگر مصلحت دید، یک تازیانه کافى است، و چنانچه صلاح دانست، سیصد ضربه یا بیشتر بزند (همان گونه که عمر انجام داد) این مقدار هم جایز است!

10ـ ابو الصلاح حلبى از دیگر فقهاى شیعه مى گوید:

«التعزیر لما یناسب القذف من التعریض و النبز و التقلب، من ثلاثة اسواط الى تسعة و سبعین و لما عدا ذلک من ثلاثة الى تسعة و تسعین(8);

هرگاه جرم متناسب قذف باشد تعزیر آن از سه تا هفتاد و نه ضربه شلاّق است، و در غیر آن، از سه تا نود و نه تازیانه مى باشد.»

نتیجه این که در مورد مقدار تعزیر ده قول وجود دارد، که هر کدام ویژگى خاصّى دارد. برخى بین بردگان و غیر آنان تفاوت قائل شده اند. برخى دیگر فقط از ناحیه حداکثر آن را مقیّد نموده، ولى در ناحیه قلّت قیدى به آن نزده اند. برخى از هیچ سو آن را مقیّد ننموده، و حاکم شرع را مختار على الاطلاق دانسته اند، و گروه سوم آن را از هر دو جهت مقیّد نموده اند، و بالاخره عدّه اى نوع جرم را با حدود شرعى سنجیده، و بر اساس آن مقدار تعزیر را بیان نموده اند.

خلاصه نظریّات دهگانه به شرح زیر است:

1ـ تعزیر احرار کمتر از حدود شرعى آنان، و تعزیر بردگان نیز کمتر از حدود آن است.

2ـ تعزیر به طور کلّى باید کمتر از پایین تر مقدار حدّ بردگان باشد.

3ـ تعزیر هر جرمى متناسب با حدود شرعى آن تعیین مى شود.

4ـ حدّاقل تعزیر ده ضربه، و حداکثر آن بیست تازیانه است.

5ـ مقدار آن باید از اقلّ حدود، که چهل تازیانه است، کمتر باشد.

6ـ در احرار حداکثر 79 ضربه، و در بردگان 49 تازیانه است.

7ـ در احرار کمتر از 40 تازیانه، و در بردگان زیر 20 ضربه مى باشد.

8ـ در هیچ یک از انسانها (آزاد و برده) از 79 ضربه تجاوز نکند.

9ـ به طور کلّى منوط به نظر حاکم شرع است، و حدّاکثرى ندارد.

10ـ در جرمهاى مناسب قذف از 3 تا 79، و در جرائم دیگر از 3 تا 99 تازیانه است.

1. جواهر الکلام، جلد 41، صفحه 448.

2. جواهر الکلام، جلد 41، صفحه 448.

3. جواهر الکلام، جلد 41، صفحه 448.

4. جوامع الفقهیّه، صفحه 783.

5. مبانى تکملة المنهاج، جلد 1، صفحه 238.

6. سلسلة الینابیع الفقهیّه، جلد 23، صفحه 297.

7. خلاف، کتاب الاشربة، مسأله 14.

8. مختلف الاحکام، صفحه 783.