دلیل عدم اعتبار موالات:

تنها دلیلى که اقامه کرده اند همان روایت معروف «سهل ساعدى» است که در کتب عامّه و خاصّه آمده است ولى در طرق خاصّه این روایت به سهل ساعدى نمى رسد مگر در یک جا(1) که از عوالى اللئالى از سهل ساعدى نقل مى کند. در طرق خاصّه این روایت به امام باقر(علیه السلام) مى رسد که ایشان هم مستقیماً از جدّشان نقل مى کنند. این روایت در وسائل در ابواب مهور به طور مفصّل نقل شده ولى در ابواب عقد نکاح فشرده تر نقل شده است. از این روایت استفاده مى کنند که بین ایجاب و قبول فصل طویل شده است چون پیامبر بعد از سه مرتبه درخواست ازدواج از سوى زن از مردم پرسید که چه کسى آمادگى ازدواج با این زن را دارد پس در واقع بین ایجاب و قبول فاصله شده و معلوم مى شود که این مقدار فاصله اشکالى ندارد و موالات واجب نیست.

مسألة 9: تعتبر الموالاة و عدم الفصل المعتدّ به بین الایجاب و القبول.

عنوان مسئله:

امور اعتباریّه و انشاء از مسائلى است که همه به آن علم اجمالى دارند پس علم تفصیلى به آن در غایت اشکال است و فقط علما حقیقت آن را مى دانند.

در اینجا دو مسئله مهم داریم که با هم مطرح مى کنیم.

مسألة 7: یعتبر فى العقد القصد الى مضمونه، و هو متوقّف على فهم معنى لفظی «انکحت» و «زوّجت» ولو بنحو الاجمال حتّى لا یکون مجرّد لقلقة لسان، نعم لا یعتبر العلم بالقواعد العربیة ولا العلم و الاحاطه بخصوصیات معنى اللفظین على التفصیل، بل یکفى علمه اجمالا، فاذا کان الموجب بقوله «انکحت» أو «زوّجت» قاصداً لایقاع العلقة الخاصّة المعروفة المرتکزة فى الاذهان التى یطلق علیها النکاح و الزواج فى لغة العرب و یعبر عنها فى لغات أخر بعبارات أخر و کان القابل قابلا لهذا المعنى کفى الاّ اذا کان جاهلا باللغات بحیث لا یفهم انّ العلقه واقعة بلفظ «زوّجت» أو بلفظ «موّکّلى» فحینئذ صحّته مشکلة و إن علم أنّ هذه الجملة لهذا المعنى.

مسألة 5: لا یشترط فى لفظ القبول مطابقته لعبارة الایجاب بل یصح الایجاب بلفظ و القبول بلفظ آخر فلو قال زوّجتک، فقال: قبلت النکاح أو قال انکحتک، فقال: قبلت التزویج، صحّ و اِن کان الاحوط المطابقة.

جمع بندى:

انشاء نکاح قدر مسلّم بالفظ «زوّجت» یا «تزوّجت» که متعدّى به دو مفعول بلاواسطه باشد بلااشکال است مخصوصاً اگر زوج بر زوجه مقدّم شود بالفظ نکاح (انکحت و نکحت) هم مسلماً جایز است، در مورد حرف جر هم «من و باء» در احادیث زیاد بود و حرف «لام و الى» هم در احادیث وجود دارد پس اگر کسى بخواهد احتیاط کند مى تواند یک بار با مادّه «زوّجت» با دو مفعول بدون واسطه بار دیگر با مادّه «انکحت» با دو مفعول بدون واسطه، مرتبه دیگر با واسطه «من» با واسطه «باء» با واسطه لام، با واسطه «الى» و اگر بخواهد تقدیم زوج و زوجه را هم رعایت کند مجموعاً دوازده صیغه مى شود، بعضى به صورت فضولى هم مى خوانند «زوّجت المرأة المعلومة المسماة بفلان للمرء المعلوم المسماة بفلان على المهر المعلوم و الشرایط المعلومة» تا اگر وکالت مشکلى داشته باشد عقد صحیح باشد و بعداً آنها هم رضایت مى دهند، البته یک صیغه هم کافى است ولى به جهت اهمیّت نکاح احتیاط پسندیده است.

- لغت:

در منابع لغت هم در این مسئله محدود صحبت کرده اند.

المنجد مى گوید:

روایات متعدّدى در باب دوّم از ابواب عقد نکاح مسئله هبه و آیه 50 سوره احزاب را متعرض شده و بیان مى کنند که مراد نکاح بدون مهر است، و چون روایات متضافر است از سند آنها بحث نمى کنیم اگر چه غالباً اسناد آنها صحیح است.

اشکال: مرحوم امام(ره) در کتاب البیع عبارتى دارند که نشان مى دهد ایشان نکاح معاطاتى را قبول داشته اند، امام این بیان را در فرق بین زنا و نکاح معاطاتى بیان کرده و مى فرماید:

ان قلت: در غیر نکاح این قاعده خوب است چون جریان شرع مقدس بر وفق مذاق عقلا و اهل عرف است الا ما خرج بالدلیل امّا در نکاح و طلاق که فیه شوب من العبادة و جنبه توقیفى دارد، نمى توانیم به این قاعده عمل کنیم و باید الفاظ به دست ما رسیده و اجازه دهند که با کدام لفظ وقوع صیغه عقد جایز است. در مورد «انکحت» و «زوّجت» اجازه داده شده ولى در مورد «متعّت» و «بعت» اجازه داده نشده است. پس باید تابع اجازه شرع باشیم.

بقى هنا شىء:

به حدیثى از «سهل ساعدى» بر جواز تقدیم قبول بر ایجاب استدلال شده است، این حدیث هم از طرق عامه و هم از طرق خاصّه نقل شده است:

فرع دوّم: آیا مى توان قبول را بر ایجاب مقدّم کرد؟

توضیح ذلک:

اگر ازدواج را مبادله اى میان سلطه مرد بر زن در برابر مهر بدانیم طبیعتاً باید زن بگوید سلّطتک على نفسى على الصداق المعلوم، (ایجاب) امّا اگر حقیقت نکاح ضم شىء الى شىء. و به عبارت فارسى، همسر هماهنگ هم باشد یعنى کما اینکه مرد همسر زن است، زن هم همسر مرد است به معنى در این صورت نسبت هردو مساوى است پس کما اینکه زن مى تواند زوجیّت را انشاء کند مرد هم مى تواند انشاء زوجیّت کند.

مسألة 1: الاحوط لو لم یکن الاقوى ان یکون الایجاب من طرف الزوجة و القبول من طرف الزوج (عکسش جایز نیست و خلاف احتیاط واجب است) فلا یجزى أن یقول الزوج: «زوّجتک نفسى» فتقول الزوجة: «قبلتُ» على الاحوط (احتیاط واجب) و کذا الاحوط تقدیم الاوّل على الثانى (ایجاب بر قبول) و إن کان الاظهر جواز العکس (تقدیم قبول بر ایجاب جایز است) اذا لم یکن القبول بلفظ «قبلت» و اشباهه (ما به عکس خواهیم گفت که فرع اوّل جایز و دوّمى جایز نیست).

اقوال:

مرحوم شیخ در مبسوط چنین مى فرماید:

در مسئله کتابت نه تنها در باب نکاح بلکه در تمام ابواب معاملات بحث است، به چهار نکته اشاره مى کنیم:

- لزوم انشاء در عقود:

اگر الفاظ نباشد لابد تراضى قلبى است و تراضى قلبى هم انشاء نیست در حالى که عقود نیاز به انشاء دارند و انشاء هم باید یا با کتابت یا با لفظ یا با عمل یا با اشاره باشد به عبارت دیگر حقیقت انشاء ایجاد است و ایجاد هم ابزارى مى خواهد که ابزار آن لفظ یا کتابت است.

 و 4- دوران امر بین زوجه و غیر زوجه و محارم رضائى و غیر محارم رضائى

جایى که شک شود کسى که دیده مى شود زوجه است یا غیر زوجه و یا از محارم رضاعى است یا غیر محارم رضاعى (شبهه ابتدائیه یا شبهه غیر محصوره که به حکم شبهه ابتدائیه است). تمام وجوه قبل در اینجا مى آید علاوه بر این که استصحاب عدم جواز هم جارى مى شود چون این مرأة که از دور دیده مى شود حالت سابقه اش عدم زوجیّت است نمى داند این که از دور مى بیند همان است که عقد زوجیّت بر آن خوانده شده و یا دیگرى است، در اینجا استصحاب عدم زوجیّت (اصل این است که مرأه زوجه نبوده) جارى است و معارضى هم ندارد پس نگاه کردن به او حرام است.

توضیح: در این اواخر اصول ما با یک سرى مباحث فلسفى آمیخته شد و از اینجا اصول خراب شد، چون اصول مباحث اعتبارى (قرارداد و قانون) و فلسفه مباحث واقعى است.

- قاعده مقتضى و مانع:

قاعده مقتضى و مانع مى گوید اگر مقتضى معلوم و مانع مشکوک باشد به نتیجه، حکم مى کنیم، به عنوان مثال آب با نجاست ملاقات کرده (مقتضى)، کرّیت هم مانع است، نمى دانیم که این مانع موجود است یا نه؟ حکم مى کنیم به نجاست. در ما نحن فیه هم همین است یعنى مقتضىِ حرمت نظر موجود و مانع (محرمیّت) مشکوک است پس حکم مى شود به نتیجه و مى گوییم حرام است. ظاهر عبارت عروه هم همین است:

 و 2- دوران امر «بین مماثل و غیر مماثل» یا «محارم و غیر محارم»

بحث در شبهات بدویّه دورانِ امر بین مماثل و غیر مماثل یا محرم و غیر محرم است چون حالت سابقه ندارد و حکم آنهایى که حالت سابقه دارد جداست.

بقى هنا امور:

نکاتى در ذیل مسئله قواعد من النساء باقى مانده است:

*... عن احمد بن محمّد بن أبى نصر (مشکل سند حدیث این است که از قرب الاسناد است) عن الرضا(علیه السلام)قال: سألته عن الرجل یحلّ له أن ینظر الى شعر اخت امرأته؟ فقال: لا، الاّ أن تکون من القواعد، قلت له: اخت امرئته و الغریبة سواء؟ قال: نعم قلت فمالى من النظر الیه منها؟ فقال: شعرها و ذراعها (موها و ذراع زمانى ظاهر مى شود که جلباب و خمار هر دو برداشته شود).(1)

تفسیر آیه با با توجّه به روایات:

احادیث این مسأله عمدتاً در باب 110 از ابواب مقدّمات نکاح آمده ولى تعدادى نیز در باب 104 و 107 هم آمده است. احادیث دو طایفه است.

جامع المقاصد مى فرماید:

و لو کانت عجوزاً فقد قیل انّها کالشّابة لانّ الشهوات لاتنضبط و هى محل الوطىء و قد قال(علیه السلام) لکلّ ساقطة لاقطة (هر چیزى که کسى دور بیاندازد به درد کسى مى خورد) و الاقرب (چرا اقرب، مسئله اجمالش از مسلّمات است) وفاقاً للتذکرة أنّ المراد: اذا بلغت فى السن الى حیث تنتفى الفتنة غالباً بالنظر الیها یجوز نظرها(1)

بحث اصولى:

جمع بین احادیث ناهیه و مجوّزه:

جمع بین روایات جمع دلالى (جمع بین ظاهر و اظهر) است که در تمام ابواب فقه داریم به این بیان که روایات مجوّزه صریح در جواز (اظهر) ولى روایات ناهیه ظهور در حرمت دارد (ظاهر) و ما ظاهر را بر اظهر حمل کرده و قائل به کراهت مى شویم (عکس این مطلب هم در واجبات است وقتى یک حدیث بگوید که «اغتسل للجمعة» (ظاهر) و روایت دیگرى مى گوید «لا یجب غسل الجمعة» (اظهر) در اینجا روایت اوّل را حمل بر استحباب مى کنیم از باب جمع بین نص و ظاهر (اظهر و ظاهر).

طایفه دوّم: روایاتى که بر جواز نوحه گرى و مدّاحى زنان دلالت مى کند.

معلوم است که نوحه خوانى در خانه نبوده، و شعرهائى مى خواندند که صدایشان به گوش نامحرم و رجال اجانب هم مى رسید از آن جمله روایتى است که مرحوم علاّمه مجلسى در مورد امام باقر(علیه السلام)نقل مى کند:

مسألة 29: الاقوى جواز سماع (استماع) صوت الاجنبیّة ما لم یکن تلذّذ و ریبة و کذا یجوز لها إسماع صوتها للأجانب اذا لم یکن خوف فتنة و ان کان الأحوط الترک فى غیر مقام الضرورة خصوصاً فى الشّابة و ذهب جماعة الى حرمة السماع و الإسماع و هو ضعیف، نعم یحرم علیها المکالمة مع الرجال بکیفیّة مهیّجة بترقیق قول و تلیین الکلام (نرم سخن گفتن) و تحسین الصوت فیطمع الّذى فى قلبه مرض.