مسئله پنجم از مسائل عقد نکاح تحریرالوسیله:

اذا وقع العقد من الاب أو الجد عن الصغیر أو الصغیرة مع مراعاة ما یجب مراعاته لاخیار لهما بعد بلوغهما بل هو لازم علیها.

بحث در مسئله چهارم، درباره این مطلب بود که ولى باید رعایت حال مولّى علیه را بکند (صغیراً کان او کبیراً) منتهى بحث در این بود که عدم المفسدة کافى است یا مصلحت هم لازم است؟

بحث در مسئله چهارم بود که آیا نکاح کردن ولى (اب و جد) مشروط به عدم المفسده است یا مشروط به مصلحت است. دلائل عدم المفسده را بیان نمودیم که مسلّم و اجماعى است. قول به اعتبار مصلحت در عقد اب و جد کم است ولى در بین بزرگان قائل دارد مرحوم امام مى گوید در صحت عقد اب و جد عدم المفسدة شرط است حال آیا مصلحت هم شرط است یا نه، ایشان احتیاط کرده است (احتیاط وجوبى).

بحث در جائى بود که اب و جد هرکدام عقد صغیره را بسته اند ولى تاریخ آنها معلوم نیست، مجهولى التاریخ را بحث کردیم فعلاً در معلوم احدهما و مجهول احدهما بحث مى کنیم یا تاریخ عقد اب معلوم است که شنبه بوده است و جد معلوم نیست که قبل از آن بوده یا بعد از آن یا مقارن و یا برعکس تاریخ عقد جد معلوم است الى آخر.

بحث در فرع دوم در این بود که اگر اب و جد هردو در آنِ واحد عقدى انجام دهند (اب دخترش را براى کسى تزویج کند و جد براى دیگرى) گفته شد که جد اولى است و ادّعاى اجماع هم شده بود و روایات متعدّدى هم داشتیم، بعد سراغ تشاح رفتیم، مرحوم امام در تحریر، تشاح را مطرح نکرده اند و فقط تقارن عقدین را بیان نموده اند.

بحث در مسئله سوم از مسائل عقد نکاح است، همانگونه که گفتیم مسئله داراى سه فرع است. در فرع اول گفتیم که آیا ولایت جد مشروط است به حیات اب یا مشروط نیست و یا قول سومى است که مى گوید ولایت الجد مشروط بممات الاب که از بعضى از اهل سنت نقل شده است.

ابتداء چند اشکال که مربوط به بحثهاى قبل است بیان مى کنیم.

بحث در تفسیر معنى ثیّب بود، ثیّب در مسئله نکاح اذن ولى لازم ندارد و امّا ثیّب کیست اقوال و احتمالات را گفتیم و تفسیر لغوى و عرفى آن را بیان کردیم و سراغ روایات رفتیم که چندین روایت که متزافر هم بودند دلالت بر این داشتند که ثیّب کسى است که نکاح نکرده است.

کلام در مسئله ثیّبه و باکره بود، بنا بر بعضى از اقوال یا بعنوان اولى و یا به عنوان ثانوى اذن ولى در امر نکاح لازم بود ولى در ثیّبه لازم نیست. این مسئله یک جنبه حکمى داشت

بحث در این بود که ثیّب براى ازدواج استقلال دارد و اجازه ولى لازم نیست، گفتیم در اینجا سه طایفه روایت داریم که طایفه اولى مى گفت ثیّب آزاد است و اجازه ولى لازم نیست، طایفه دوم مى گفت اگر کفو باشد آزاد است.

کلام در اوّلین استثنا از مسئله اذن ولى در نکاح باکره بود اولین استثنى این بود که اگر کفو شرعى و عرفى پیدا شود براى باکره رشیده و ولى مخالفت کند اذن او ساقط مى شود.(بنابراین که اذن واجب باشد).

در انتهاى مسئله دوم، امورى باقى ماند که تا اینجا دو امر را بیان کردیم.

بحث در مسئله دوم از مسائل عقد نکاح بود که مسئله دشوارى است، صحبت به اینجا رسید که بکر (باکره رشیده) اگر بخواهد استقلال رأى داشته باشد در ازدواج، به حسب عنوان اوّلى اشکالى ندارد ولى در زمان ما اگر بخواهد استقلال داشته باشد مفاسد عظیمه اى پیدا مى شود و لذا براى حفظ مبانى اسلام فقیه حکم مى کند به اذن ولى در کنار استقلال باکره، بعضى از احادیث هم مؤیّد است براى این مسئله که در باب مشکلات نکاح دائم عرض کردیم.لانّها و اباها للجد(1) روایت دیگرى هم داشتیم از عبیداللّه بن زراره که شبیه همین مطلب را داشت انت و مالک لابیک(2). در یک حدیث دیگر داشت که هو انظر لها(3) (ولى نظارت بهترى مى کند و مصالح را بهتر تشخیص مى دهد).

عنوان اوّلى استقلال بنت بود و عنوان ثانوى تشریک است، عنوان اوّلى این است که با قطع نظر از عوارض، حکم صادر شود و در عنوان ثانوى با توجه به عوارض زمان و مکان و... حکم داده مى شود. مرحوم صاحب جواهر هم جمله اى در اینجا دارد که اشاره به حکم ثانوى در اثر عوارض دارد:

2- اگر فتح این باب شود مسلّم هرچند مدّتى ممکن است این بنت به نکاح این و آن درآید و چنین نیست که در تمام مدّت با یک نفر باشد و مسلم متعدّد خواهد بود و این تعدّد آینده نکاح دائم دختر را به خطر مى اندازد چون وقتى شخصى مى داند که این بنت با افراد مختلف بوده دیگر رغبتى به او پیدا نمى کند و از زنان بیوه هم بدتر است چون همسران متعدد داشته است، پس خیلى از دختران آینده شان به خطر مى افتد اگرچه امروزشان حل مى شود ولى آینده شان به خطر مى افتد.

البته در اینجا گروه چهارمى از احادیث است که حدیث معتبر و صحیح است ولى احدى به آن فتوى نداده است جز آقاى حکیم در مستمسک روایاتى که مى گوید پدر مى تواند نکاح را فسخ کند پس معلوم مى شود که باکره رشیده نکاحش صحیح است منتهى پدر مى تواند فسخ کند، مثل حق شفعه و بیع که در آن خیار باشد مجموعاً دو روایت است:

 بحث در نکاح بالغه رشیده بود که آیا اذن پدر لازم است یا نه؟ قول اوّل استقلال بالغه رشیده بود و قول دوم استقلال ولى بود که روایاتش خوانده شد و روایت آخر این است:

* «عن ابان، عن ابى عبداللّه(ع) قال: اذا زوّج الرّجل ابنه کان ذلک الى ابنه و اذا زوّج ابنته جاز ذلک(1)».

همانگونه که در جلسات قبل بیان شد دلائل سه گانه اى بر استقلال باکره در عقد داریم:

* عن ابى سعید القمّاط عمن رواه (سند مشکل دارد) قال: قلتُ لابى عبدالله جاریةٌ بکر بین ابویها تدعونى الى نفسها سرّاً من ابویها فافعل ذلک؟ قال نعم و التقى موضع الفرج قال: قلت فان رضیت بذلک قال و ان رضیت فانّه عار على الابکار.(1)

 دسته دوم: آیاتى که در مورد طلاق آمده که زنان بعد از عده طلاق حق دارند ازدواج کنند: «و اذا طلّقتم النساء فبلغن اجلهنّ...»(1) هنگامى که زنان را طلاق دادید و عدّه تمام شد مانعشان نشوید از هر کارى که مى خواهند براى خودشان انجام دهند (بقرینه مقام منظور ازدواج است) پس از این تعبیر استفاده مى شود که نباید آنها را منع کرد.

استدلال به این آیه، منوط بر دو مقدمه است:

بحث در ولایت بر باکره رشیده است به این معنى که آیا پدر و جد بر باکره ولایت دارند؟

دانستن اقوال عامه ما را در فهمیدن احادیث یارى مى هد.

دومین روایت معارض فرع چهارم:

عن ولید بیّاع الاسفاط قال: سئل ابوعبداللّه(ع) و انا عنده، عن جاریة کان لها اخان زوّجها الاکبر بالکوفة و زوّجها الاصغر بارض اخرى؟ قال: الاوّل بها اولى الاّ ان یکون الاخر قد دخل بها فهى امرئته و نکاحه جایز.(1)

* صحیحه حلبى عن ابى عبداللّه(ع) فى حدیث قال: سئل عن رجل یرید أن یزوّج اخته؟ قال: یُوآمرها فان سکتت فهو اقرارها و ان اَبت لایزوّجها.(1)

این حدیث از نظر سند و ظاهر خوب است منتهى دو اشکال دارد:

دلیل دوّم: استدلال به آیه 6 سوره نساء، «... فإن آنستم منهم رشداً فادفعوا الیهم...» مفهوم جمله شرطیّه این است که اگر رشید نبودند اموالشان را به آنها ندهید به این معنى که ولایت بر اموال در مجنون مسلّم است، حال الغاء خصوصیّت مى کنیم و مى گوئیم بسیار بعید است که شارع مقدس ولایت بر اموال مجانین را براى پدر و جد قرار دهد امّا در نکاح ولایت قرار ندهد، اگر ملاک علاقه پدر است که در هردو مورد وجود دارد، و اگر ملاک عدم توانائى مجنون است، این هم در هر دو مورد موجود است. مضافاً بر اینکه یک روایت داریم که ملازمه بین اموال و نکاح را ثابت مى کند:

مسئله اولى در مورد ولایت بر صغیر و صغیرة است. و مسئله ثانیه در مورد ولایت بر کبیر و کبیره است به این معنا که آیا پدر و جد بر دختر عاقل بالغ باکره ولایت دارند یا نه؟

فصلٌ فى اولیاء العقد

مسئلة 1- للاب و الجد من طرف الاب بمعنى اب الاب فصاعداً ولایة على الصغیر و الصغیرة و المجنون المتصل جنونه بالبلوغ و کذا المنفصل عنه على الظاهر و لا ولایة للأم علیهم و للجد من طرف الأم ولو من قبل ام الاب بأن کان اباً لام الاب مثلاً و لا للاخ و العم و الخال و اولادهم

مسألة 25: یشترط فى صحة العقد الاختیار اعنى اختیار الزوجین، فلو اکرها أو أکره احدهما على الزواج لم یصح، نعم لو لحقه الرضا صحّ على الاقوى.

مسألة 24: اذا ادّعت امرأة انّها خلیّة فتزوّجها رجل ثم ادّعت بعد ذلک انّها کانت ذات بعل لم تسمع دعواها نعم لو اقامت البیّنة على ذلک فرّق بینهما، و یکفى فى ذلک بأن تشهد بانّها کانت ذات بعل فتزوّجت حین کونها کذلک (در وقتى که ذات بعل بودن) من الثانى من غیر لزوم تعیین زوج معین.