اوّلین نکته اى که در شرح این مسئله باید به آن دقّت شود این است که عقد نکاح با سایر عقود در این زمینه فرقى ندارد و موالات در تمام عقود معتبر است و دلیل خاصّى هم در نکاح نداریم، بنابراین باید سراغ ادلّه اعتبار موالات در بقیّه عقود برویم. این ادلّه را در بیع مرحوم شیخ انصارى داشتند و صاحب جواهر هم اشاره اى دارند بنابراین در اینجا یک بحث کلّى مى کنیم.

اقوال:

بسیارى از بزرگان موالات را در عقد لفظى معتبر دانسته اند ولو بعضى هم متعرّض آن نشده اند. مرحوم محقّق در شرایع نه در کتاب البیع و نه در کتاب النکاح متعرّض آن نشده اند. و صاحب جواهر هم در کتاب البیع خیلى کوتاه به آن اشاره کرده است ولى معاصرین و بزرگان متأخرین مسئله موالات را جدّى گرفته و آن را مطرح کرده اند، بنابراین از نظر اقوال کمتر متعرّض این مسئله شده اند.

ادلّه:

دو دلیل عمده بر اعتبار موالات داریم:

1- عدم صدق عرفى:

اگر بین ایجاب و قبول فاصله طولانى باشد عرفاً عقد صدق نمى کند چون عقد یک هیأت اتصالیّه بین ایجاب و قبول است، این هیأت اتّصالیّه و عقد لفظى باید به هم متّصل شود، به عبارت دیگر ایجاب و قبول در حکم کلام واحد و قرارداد است و باید هیئت اتّصالیّه عرفیّه این قرارداد حاصل شود و اگر فاصله زیادى شود عقد صدق نمى کند و اصل هم در این موارد فساد است یعنى نمى دانیم بیع، تملیک، تملّک و زوجیّت حاصل شده یا نه؟ اصل این است که حاصل نشده است.

ان قلت: عقد یک امر نفسانى و تعهّد است و مادامى که انصراف از آن حاصل نشده است باقى است ولو یک هفته هم طول بکشد، به عبارت دیگر حقیقت عقد اتّصال بین دو التزام نفسانى است، و تا زمانى که از التزام نفسانى برنگردد، آن التزام باقى است، پس چرا بگوییم عقد صدق نمى کند؟ مگر عقد چیزى غیر از گره خوردن دو التزام است، التزامات مادامى که از آن منصرف نشده اند در نفس موجود است.

قلنا: عقد التزام نفسانى نیست بلکه عقد ایجاب و قبول لفظى توأم با التزام است که ایجاب و قبول یا با کتابت یا با لفظ و یا با اشاره (فى الجمله) است.

ان قلت: درباره فاصله هایى که بین ایجاب و قبول در عرف مى شود چه باید گفت مثلا تاجرى با مکاتبه با تاجر دیگر معامله مى کند و حداقل یکى دو هفته فاصله مى شود در حالى که آنها در عقد اشکال نمى کنند و آن را عقد مى دانند، خصوصاً در مورد هدایایى که از شهرى به شهر دیگر مى فرستند آن هم عقد است و طول مى کشد تا به دست طرف مقابل برسد و تا قبول نکند عقد حاصل نمى شود. بعضى به «ماریه قبطیّة» مثال زده اند که نجاشى بعد از اسلام آوردن به عنوان هدیه براى پیامبر فرستاد و پیامبر قبول کرد در عین این که فاصله طولانى بوده است، پس طبق قول شما این هدیه باطل است چون بین ایجاب و قبول فاصله شده است.

قلنا: کتابت حسابش از انشاء لفظى جدا است، در نکاح کتابت نیست و در جاهایى که جایز است چون یک امر بقاداراى است نباید با ما نحن فیه (الفاظ) مقایسه شود، و امّا مسئله هدایا از قبیل معاطات است که ایجاب و قبول آن در یک آن حاصل مى شود و ارسال هم غیر از اعطاء است و تا به خدمت پیامبر رسید و پیامبر قبول کرد ایجاب و قبول حاصل شد، ارسال ایجاب نیست و ارسال وقتى ایجاب مى شود که به دست طرف مقابل برسد، پس شما ارسال را با اعطاء اشتباه گرفته اید.

سلّمنا; مع الفصل الطویل عقد صادق باشد ولیکن اطلاق «اوفوا بالعقود» منصرف به عقود متعارفه است و در عقود متعارفه در جایى نداریم که کسى امروز بگوید «انکحت» و شخص دیگر فردا بگوید «قبلت»، پس اگر بین ایجاب و قبول فاصله ایجاد شود خارج از متعارف است و اطلاقات از این مصداق منصرف است.

تا اینجا ادلّه خودمان را ذکر کردیم طرف مقابل هم به روایت سهل ساعدى و روایات دیگر تمسک کرده اند، که در آنجا فصل طویل شده است.