- روایات:

تا این جا قواعد را بدون در نظر گرفتن روایات بررسى کردیم، اکنون روایات این باب را بدون در نظر گرفتن قواعد مورد بررسى قرار مى دهیم تا ببینیم آیا بر این مسئله دلالت دارند؟ سپس قواعد و روایات را با هم مى سنجیم. در این جا دو حدیث داریم که یک حدیث معتبر و یک حدیث مشکوک است.

مسألة 23: اذا تزوّج بامرأة تدعى انّها خلیّة عن الزوج فادّعى رجل آخر زوجیّتها فهذه الدعوى متوجهة الى کل من الزوج و الزوجة، فان اقام المدّعى بیّنة شرعیّة حکم له علیهما و فرّق بینهما و سلمت الیه، و مع عدم البیّنة توجّه الیمین الیهما، فان حلفاً معاً على عدم زوجیّته سقطت دعواه علیهما، و ان نکلا عن الیمین فردها الحاکم علیه أو رداها علیه و حلف ثبت مدعاه و اِن حلف احدهما دون الآخر بأن نکل عن الیمین فردها الحاکم علیه أو ردّ هو علیه فحلف سقطت دعواه بالنسبة الى الحالف، و امّا بالنسبة الى الآخر و إن ثبتت دعوى المدعى بالنسبة الیه لکن لیس لهذا الثبوت اثر بالنسبة الى من حلف فان کان الحالف هو الزوج و الناکل هى الزوجة لیس لنکولها اثر بالنسبة الى الزوج، الا انّه لو طلقها أو مات عنها ردّت الى المدّعى، و ان کان الحالف هى الزوجة و الناکل هو الزوج سقطت دعوى المدعى بالنسبة الیها و لیس له سبیل الیها على کل حال.

*... عن عمر بن حنظلة قال: لأبى عبدالله(علیه السلام): انّى تزوّجت امرأة فسألت عنها (درباره او سؤال کردم) فقیل فیها، فقال: و أنت لِمَ سألت أیضاً لیس علیکم التفتیش.(1)

آیا این حدیث در مورد بحث ماست یا در این مورد است که زن آلوده اى است؟ به جهت وجود «فقیل فیها» احتمال دارد در مورد آلوده بودن زن باشد پس حدّاقل حدیث ابهام دارد و استدلال به آن درست نیست.

رحوم سبزوارى در ذیل مسئله چهارم از مسائل متفرقه نکاح عروه مى فرمایند:

این که مى گویید زن بر نفس خود سلطه دارد مصادره به مطلوب و اوّل الکلام است (مصادره به مطلوب یعنى ادّعا را دلیل قرار دهیم) بعد در ادامه مى فرمایند:

بهتر است سراغ روایتى برویم که دلالت دارد بر این که زن مسلّط بر خویشتن است.

مسألة 21: اذا ادّعى رجل زوجیّة امرأة و انکرت فهل لها أن تتزوّج من غیره و للغیر أن یتزوّجها قبل فصل الدعوى و الحکم ببطلان دعوى المدّعى ام لا؟ وجهان، اقواهما الاوّل خصوصاً فیما لو تراخى المدّعى فى الدعوى أو سکت عنها حتى طال الامر علیها، و حینئذ إن أقام المدّعى بعد العقد علیها بیّنة حکم له بها و بفساد العقد علیها، و ان لم تکن بیّنة تتوجّه الیمین الى المعقود علیها، فان حلفت بقیت على زوجیّتها و سقطت دعوى المدّعى، و کذا لو ردّت الیمین على المدعى و نکل عن الیمین، و انّما الاشکال فیما اذا نکلت عن الیمین أو ردّت الیمین على المدّعى و حلف، فهل یحکم بسببهما بفساد العقد علیها فیفرّق بینها و بین زوجها ام لا؟ وجهان أوجههما الثانى، لکن اذا طلقّها الذى عقد علیها أو مات عنها زال المانع فتردّ الى المدّعى بسبب حلفه المردود علیه من الحاکم أو المنکر.

مسألة 20: اذا رجع المنکر عن انکاره الى الاقرار یسمع منه و یحکم بالزوجیّة بینهما و ان کان ذلک بعد الحلف على الاقوى.

عنوان مسئله:

زنى ادّعا مى کند که این مرد همسر من است و یا مردى ادّعا مى کند که این زن همسر من است (ادّعاى زوجیّت) که دو حالت دارد:

حالت اوّل: طرف مقابل تصدیق مى کند

فرع دوّم: هل یجوز اشتراط الخیار فى المهر؟

خانه اى را مهر همسرش قرار مى دهد ولى شرط خیار مى کند که روى این مسئله فکر کند و اگر خواست فسخ کرده و سراغ مهر المثل برود.

مشهور و معروف در بین فقها این است که چنین خیارى مانعى ندارد، چون اگر اعمال خیار کرد و مهریّه (مهر المسّمى) باطل شد مهر المثل جانشین آن مى شود.

آیا بطلان شرط به عقد هم سرایت مى کند؟ یعنى با بطلان شرط خیار آیا عقد هم باطل مى شود.

در اینجا بعضى به سرایت و بعضى به عدم آن قائل شده اند. مشهور معروف این است که سرایت مى کند یعنى عقد نکاح هم باطل مى شود ولى در سایر ابواب وقتى به شرط فاسد مى رسند مى گویند بنابر قول مشهور شرط فاسد مفسد نیست فرق نکاح با ابواب دیگر در چیست؟

مسألة 18: لایجوز اشتراط الخیار فى عقد النکاح دواماً أو انقطاعاً لا للزوج و لا للزوجة، فلو شرطاه بطل الشرط، بل المشهور على بطلان العقد أیضاً، و قیل ببطلان الشرط دون العقد، و لا یخلو من قوّة، و یجوز اشتراط الخیار فى المهر مع تعیین المدّة، فلو فسخ ذو الخیار سقط المهر المسمّى، فیکون کالعقد بلا ذکر المهر، فیرجع الى مهر المثل، هذا فى العقد الدائم الذى لا یعتبر فیه ذکر المهر، و امّا المتعة التى لا تصحّ بلا مهر فهل یصح فیها اشتراط الخیار فى المهر؟ فیه اشکال.

بقى هنا امران:

الامر الاوّل: سابقاً نظر ما این بود که یک نفر نمى تواند دو طرف عقد (ایجاب و قبول) را بخواند احتیاط واجب مى کردیم که دو نفر بخوانند ولى از آن نظر برگشتیم، چرا در سابق نظر ما چنین بود؟

اقوال:

مرحوم نراقى از مسالک نقل مى کند که این مسئله مخالفى ندارد در حالى که خواهیم دید در مسئله مخالف داریم، مرحوم نراقى مى فرماید:

حکم صورت سوّم و چهارم:

براى صورت سوّم (زوّجنى ممن شئت) و صورت چهارم (زوّجنى ممن شئت و لو من نفسک)، حدیثى نداریم. در صورت دوّم انصراف بود ولى در اینجا انصراف نیست و حق این است در اینجا ازدواج صحیح است و لو وکیل براى خودش عقد کند.

* محمّد بن الحسن (شیخ طوسى) باسناده عن محمد بن على بن محبوب، عن احمد بن الحسن، عن عمرو بن سعید، عن مصدّق بن صدقة، عن عمّار الساباطى، قال: سألت ابا الحسن(علیه السلام)عن امرأة تکون فى اهل بیت فتکره أن یعلم بها اهل بیتها (ازدواج پنهانى) أیحل لها أن توکل رجلا یرید أن یتزوّجها؟ تقول له: قد و کلّتک فاشهد على تزویجى (آیا وکالت بر شهادت بوده یا بر تزویج)؟ قال: لا، قلت له: جعلت فداک و ان کانت أیّماً (بیوه)؟ قال: و ان کانت ایّماً، (پس منشأ اشکال با کره بودن و اذن اهل نیست بلکه اصلا این وکالت غلط است) قلت: فان وکّلت غیره بتزویجها ] فیزوّجها [منه؟ قال: نعم.(1)

ادّله:

براى اثبات صورت دوّم سه دلیل اقامه شده است:

طایفه دوّم: روایات مطلقى که در چند باب وارد شده است:

*... عن محمّد بن شعیب قال: کتبت الیه ان رجلا خطب الى ابن عم له ابنته فأمر بعض اخوانه أن یزوّجه ابنته التى خطبها و أن الرجل اخطأ بأسم الجاریة فسماها بغیر اسمها... .(1)

معنایش این است که اصل وکالت احتیاج به سئوال نداشته و مسلم بوده و به همین جهت از اشتباه وکیل سئوال مى کند پس به دلالت التزامى بیّن دلالت مى کند که اصل وکالت مسلّم است.

بقى هنا شىءٌ:

مرحوم آقاى حکیم این مسئله را بر وحدت و تعدّد مطلوب مبتنى کرده است به این بیان که اگر قائل به وحدت مطلوب باشیم عقد باطل است، و مى فرمایند:

مسألة 13: لو اختلف الاسم مع الوصف أو اختلفا أو احدهما مع الاشارة یتبع العقد لما هو المقصود و یلغى ما وقع غلطاً و خطاً، فاذا کان المقصود تزویج البنت الکبرى و تخیل أن اسمها فاطمة و کانت المسماة بفاطمة هى الصغرى و کانت الکبرى مسماة بخدیجة و قال: «زوجتک الکبرى من بناتى فاطمة» وقع العقد على الکبرى التى اسمها خدیجة و یلغى تسمیتها بفاطمة و ان کان المقصود تزویج فاطمة و تخیّل انّها کبرى فتبیّن أنها صغرى وقع العقد على المسماة بفاطمة و ألغى وصفها بانّها الکبرى، و کذا لو کان المقصود تزویج المرأة الحاضرة و تخیلّ انّها کبرى و اسمها فاطمة فقال: زوّجتک هذه و هى فاطمة و هى الکبرى من بناتى» فتبیّن أنّها الصغرى و اسمها خدیجة وقع العقد على المشارالیها و یلغى الاسم و الوصف، و لو کان المقصود العقد على الکبرى فلما تخیّل انّ هذه المرأة الحاضرة هى تلک الکبرى قال: «زوّجتک هذه و هى الکبرى» لا یقع العقد على الکبرى بلا اشکال، و فى وقوعه على المشارالیها وجه لکن لا یترک الاحتیاط بتجدید العقد أو الطلاق.

مسألة 12: یشترط فى صحّة العقد تعیین الزوجین على وجه یمتازان عن غیر هما بالاسم أو الاشارة أو الوصف الموجب لذلک، فلو قال: «زوّجتک احدى بناتى» أو قال: «زوّجت بنتى فلانة من احد بینک أو من احد هذین» بطل، نعم یشکل فیما لو کانا معیّنین بحسب قصد المتعاقدین و متمیّزین فى ذهنما لکن لم یعیّنا هما عند اجراء الصیغة و لم یکن ما یدلّ علیه من لفظ أو فعل أو قرینة خارجیة، کما اذا تقاولاو تعاهدا على تزویج بنته الکبرى من ابنه الکبیر و لکن فى مقام اجراء الصیغة قال: «زوّجت احدى بناتى من احد بنیک» و قبل الآخر، نعم لو تقاولا و تعاهدا على واحدة فعقدا مبنیّاً علیه فالظاهر الصحّة، کما اذا قال بعد التقاول: «زوّجت ابنتى منک» دون أن یقول: «زوّجت احدى بناتى».

در مقابل این حدیث که از نظر سند معتبر و از نظر دلالت هم واضح است، اصحاب سه قول مختلف را انتخاب کرده اند:

- حدیث باب حجر:

احادیث مربوط به سن بلوغ در کتاب الحجر آمده است. حدیثى در مورد سن بلوغ پسر و دختر است که مى فرماید سن بلوغ دختر نه سال تمام قمرى و پسر پانزده سال تمام قمرى است. در اینجا کارى به سن بلوغ نداریم بلکه با این قسمت از روایت کار داریم که مى فرماید: وقتى به این سن رسید «جاز امرها فى البیع و الشراء» و مفهومش این است که وقتى به این سن نرسیده است «لا یجوز امره فى البیع و الشراء» «ولا یجوز» یعنى صحیح نیست و «امره» هم عام است یعنى تمام تصرفاتش.

مسألة 11: یشترط فى العاقد المجرى للصیغة البلوغ و العقل، فلا اعتبار بعقد الصبّى و المجنون و لو ادواریاً حال جنونه، سواء عقدا لنفسهما أو لغیرهما، و الا حوط البناء على سقوط عبارة الصبى (نه مى توان وکیل در عقد باشد و نه وکیل در اجراى صیغه عقد)، لکن لو قصد الممیّز المعنى و عقد لغیره و کالة او فضولا و أجاز، أو عقد لنفسه مع اذن الولى أو اجازته أو أجاز هو بعد البلوغ یتخلّص بالاحتیاط و کذا یعتبر فیه القصد (قصد جدّى عن ارادة) فلا اعتبار بعقد الساهى و الغالط و السکران و اشباههم، نعم فى خصوص عقد السکرى (زن مست) اذا عقّبه الاجازة بعد افاقتها لا یترک الاحتیاط بتجدید العقد أو الطلاق.

الامر الثالث: شرط فمن عقد

اگر تعلیق در انشاء باطل بوده و تنجیز شرط است پس چرا شروط ضمن عقد را اجازه مى دهد؟ مثلا مى گوید من خودم را به تو تزویج کردم به شرط اینکه مرا از این شهر بیرون نبرى، و یا به شرط اینکه خانه ملکى براى من تهیّه کنى، که معناى آن این است «ان کنت واجداً لهذه الشرائط فقد زوّجتک نفسى»، چه شرط فعل باشد و چه شرط صفت، آیا اینها تعلیق در انشاء نیست؟ در حالى که همه مى گویند تعلیق در انشاء باطل است و همه این موارد را اجازه مى دهند.

جمع بندى: عقود و ایقاعات بر سه قسم هستند:

1- طبیعتش داراى جزمیّت و قطعیّت باشد و اگر تعلیقى ایجاد شود عقلا نمى پذیرند مانند بیع، اجاره، نکاح، طلاق، مضاربه، هبه، مزارعه، مساقات... . اکثر عقود و ایقاعات از این قبیل هستند و شارع هم این بناى عقلا را امضا کرده است.

3- عدم عرفیّت عقلائى:

در بین عقلا مرسوم است که عقد را به صورت قطعى مى خوانند نه به صورت معلّق، چون تعلیق یا بر امر معلوم است یا بر امر مشکوک، اگر تعلیق بر امر معلوم باشد که لغو است، امّا اگر تعلیق بر امر مجهول و مشکوک باشد، عقلا عقود را مجهول و مشکوک نمى کنند و لذا شارع معاملات غررى را باطل دانسته و عقلا نیز باطل مى دانند.

آنچه که شیخ انصارى را وادار کرده که واجب مشروط را به واجب معلّق برگردانده و قید را از وجوب برداشته و در واجب قرار دهد (به عبارت دیگر قید به هیئت نخورد بلکه قید به ماده بخورد) مسئله استحاله تعلیق در انشاء است. همچنین این مسئله همان چیزى است که آقاى خوئى را وادار کرده که در تفسیر انشاء بگوید انشاء ایجادى نیست، به این بیان که مى فرماید: انشاء اصلا ایجاد نیست بلکه ابراز ما فى الضمیر است.

مسألة 10: یشترط فى صحّة العقد التنجیز، فلو علّقه على شرط و مجىء زمان بطل، نعم لو علّقه على امر محقّق الحصول کما اذا قال فى یوم الجمعة «انکحت ان کان الیوم یوم الجمعة» لم یبعد الصحة.