فان عقدا بالفارسیّة فان کان مع القدرة على العربیّة فلا ینعقد بلا خلاف و ان کان مع العجز فعلى وجهین احدهما یصحّ و هو الاقوى و الثانى لایصحّ، فمن قال لا یصح قال یُوَکّل من یقبلُها عند أو یتعلّمها و من قال یصح لم یلزمه التّعلم.
مرحوم نراقى هم در مستند ادّعاى اجماع کرده و مى گوید: اجماع بر اشتراط عربیّت است و از علاّمه در تذکره نقل اجماع مى کند; ولى مرحوم شیخ انصارى در کتاب نکاح تعبیر به مشهور مى کند، شاید علّتش این باشد که عدّه اى از متأخرین عربیّت را لازم نمى دانند.
از علماء اهل سنّت هم (حدّاقل دو نفر از فقهاء اربعه) نقل اشتراط شده است ولى بعضى مخالفت کرده اند.
جمع بندى اقوال: از نظر اقوال بیشتر قائل به اشتراط شده اند.
ادلّه:
در این مسئله آیه و روایتى نداریم. ادلّه اى که براى این مسئله آورده شده تقریباً پنج دلیل است که بیشتر آنها اشکال دارد.
1- اصالة الفساد:
مقتضاى اصالة الفساد این است که بدون عربیّت عقد نکاح باطل است، اصالة الفساد همان استصحاب عدم زوجیّت است، یعنى این زن و مرد، زوج و زوجه نبودند نمى دانیم با عقد فارسى زوجیّت آمده است یا نه؟ اصل عدم حصول زوجیّت و ترتّب آثار نکاح دلیل مى خواهد.
جواب: اگر عمومات نبود تمسّک به استصحاب خوب بود چرا که عمومات اصل لفظى و استصحاب اصل عملى است و اصل لفظى بر اصل عملى مقدّم است و سیأتى که عموماتى داریم:
2- انصراف اطلاقات باب نکاح:
اطلاقات در باب نکاح منصرف به عربیّت است، چون لسان شارع و محیط شارع، عربى بوده است و لذا اطلاقاتِ کلامشان هم منصرف به عربیّت مى شود.
جواب: این انصراف، بدوى است و یزول بالتّأمّل. از جمله همان روایتى که در تفسیر آیه «و أخذن منکم میثاقاً غلیظاً» داشتیم که امام فرمود «المیثاق هو الکلمه» آیا مراد کلمه عربى است؟ نه ما این انصراف را قبول نداریم و اطلاق عام است و شامل جمیع اصناف لغات مى شود.
3- قیاس عقد غیر عربى به کنایه:
غیر العربیّة بحکم الکنایة و لا یجوز العقد بالکنایات، فلا ینعقد العقد بغیر العربیّة.
جواب: صغرى و کبرى هر دو اشکال دارد، این که مى گوئید غیر عربیّت به حکم کنایه است آیا منظورتان این است که کلام صریح مخصوص عربهاست و دیگر زبانها حقیقت و مجاز ندارند و همه الفاظشان کنایه است؟ این نظر باطل است چون زبانهاى دیگر هم حقیقت و مجاز و کنایه دارند، و امّا کبرى نیز قابل بحث است چون جاى سؤال دارد که آیا مى شود با کنایات صیغه عقد خواند؟ در جواب مى گوئیم بله، کنایاتى که قرینه داشته باشد و مصداق الکنایة ابلغ من التصریح باشند، اشکالى ندارد چون مدار در صیغ عقد ظهور عرفى است.
4- عدم صدق عقد بر غیر عربى:
این دلیل عجیب تر از بقیّه و عجیب تر اینکه این را شیخ انصارى در مکاسب در عقد بیع نقل مى کند، از محققّ ثانى در جامع المقاصد در باب رهن مى فرمایند که «العقد لا یصدق على غیر العربى».
جواب: فرض ما این است که عقد از عناوین محل ابتلاء جمیع امّت ها است و مى دانیم وضع الفاظ هم براى حاجت است، بنابراین عقد اجاره، هبه، بیع، نکاح،... الفاظى دارد، یعنى آیا مى توان گفت قراردادهاى تمام عقلاى دنیا باطل است و صدق عنوان عقد نمى شود؟ این، حرف تمامى نیست و بعید است که محقّق ثانى چنین فرمایشى کرده باشند.
5- عقد نکاح از امور توقیفیّه است (مثل عقد بیع نیست که دائر بین العقلاء باشد) و شارع احتیاط کرده و قیود زیادى به آن زده است و لذا مى گوئیم قدر متیقّن صحّت عقد با عربیّت است و بدون عربیّت جایز نیست.
جواب: بعید نیست عربیّت معتبر باشد ولى باید ببینیم حد و حدود آن چقدر است؟ آیا عاجز از عربیّت را هم شامل مى شود، یعنى عاجز از عربیّت نکاحش باطل است، و باید یاد بگیرد (کما اینکه حمد و سوره را یاد گرفته است)؟ ولى آنچه این سخن (اجبار بر توکیل و یا تعلّم) را بعید از نظر مى کند این است در زمان ائمّه معصومین(علیهم السلام) و گسترش اسلام به ممالک دیگر و داخل شدن دیگر زبانها به اسلام - در حالى که براى خود نکاح داشتند - در جائى نشنیده ایم که امام سفارش به تعلّم یا توکیل کرده باشند (سیره)، در جائى که عربى بلد است داعى بر فارسى خواندن نداریم ولى در جائى که عربى بلد نیست، اجبار بر توکیل و تعلّم دیده نشده است. امام رضا(علیه السلام)وقتى به ایران وارد شدند توصیه نکردند که عربى یاد بگیرید.
تلخّص من جمیع ما ذکرنا، عالم بالعربیّة از باب احتیاط واجب، یا فتوا به عربى بخواند و امّا جاهل لا یجب علیه التوکیل و لا التعلّم به مقتضاى سیره مسلمین در عصر ائمّه معصومین(علیهم السلام)که طبیعتاً به زبان خودشان مى خوانند و به توکیل و تعلّم هم امر نشده است پس مى توانند به همان زبانى که بلد هستند بخوانند.
بقى هنا شىٌ:
صاحب عروة و مرحوم امام (ره) فرموده اند به اینکه لازم است آن لغات دیگر ترجمه عربى باشد (طابق النعل بالنعل) این تعبیر هم تعبیر خوبى نیست و چه لزومى دارد که ترجمه باشد بلکه اگر به طور کامل اداى مقصود کند، کافى است.
ولى این فتواى ما باعث نمى شود که جانب احتیاط را از دست بدهیم و تقریباً به هشت صورت عقد مى خوانیم، پس اگر چه فتوا این است که فارسى هم درست است ولى نباید جانب احتیاط را از دست داد و سنّت بزرگان پیشین ما این بوده که در عقد تمام صیغ را مى خواندند تا مشکلى در کار نباشد.
