انّ الزنا لدى العرف غیر النکاح و الزّواج سواءٌ کان بالقول أو الفعل.
نکاح معاطاتى غیر از زنا است، این همان حرفى است که آقاى حکیم گفته و ما هم آن را گفتیم، یعنى نکاح با صیغه (انشاء لفظى) یا بالفعل (معاطاتى) غیر از زناست.
بعد امام مى فرماید:
فلو تقاول الزوجان (گفتگوهاى مقدّماتى) و قصدا الازدواج ثم انشأته المرأة بذهابها الى بیت المرء بجهیزتها مثلا و قبل المرء ذلک بتمکینها فى البیت لذلک، تحقّقت الزوجیّة المعاطاتّیة.
آیا امام(ره) مى خواهد بگوید زوجیّت معاطاتى جایز است یا مى خواهد بگوید که زوجیّت معاطاتى غیر از زناست؟
ظاهراً نظر امام بیان فرق بین زنا و زوجیّت معاطاتى است، نه این که بگوید زوجیّت معاطاتى جایز است چرا که زوجیّت معاطاتى بالاجماع جایز نیست، و این که بعضى خیال مى کنند اگر زوجیّت معاطاتى جایز باشد فرقى با زنا ندارد، اشتباه است چون بین این دو، فرق است و جایز نبودنش به خاطر اجماع بر لزوم لفظ است نه به خاطر شباهتش به زنا.
ان قلت: شما گفتید لزوم قرائت نماز به عربى، از باب توقیفى بودن است نه به دلیل نص و روایات خاص، از طرف دیگر در عقد نکاح هم قائل به توقیفیّت شدید، بنابراین عربیّت را در عقد نکاح هم مثل نماز لازم بدانید؟
قلنا: ما نگفتیم عربى خواندن نماز به خاطر توقیفى بودن است بلکه نماز نص دارد، و همان طورى که نماز را یاد مى گیرند، صیغه عقد نکاح را یاد بگیرند. به ما گفته شده است که در نماز دو سوره از قرآن خوانده شود در حالى که به ترجمه قرآن، قرآن گفته نمى شود، همچنین در ناحیه ذکر رکوع، سجده و تشهد... روایت داریم که به الفاظ خود گفته شود، پس عربى خواندن آن به خاطر توقیفى بودن آن نیست.
مرحوم محقق ثانى مى فرماید که انشاء فارسى اصلا عقد نیست و مرحوم شیخ انصارى تعجّب مى کند که مگر عقد حتماً باید عربى باشد، بعضى مى گویند که محقّق ثانى این حرف را نزده است و حال آن که ایشان در جامع المقاصد در کتاب رهن مى فرماید:
و هل یشترط فى الصیغة اللفظ العربى؟ الاقرب العدم (این را از تذکرة نقل مى کند بعد مى گوید)... لا یقال عموم اوفوا بالعقود ینافى الاشتراط (اشتراط عربى بودن عقود) لانّا نقول نمنع صدق العقد بالعجمیّة مع امکان العربیّة.
این کلام از عجایب است و شیخ انصارى هم از آن تعجّب مى کند.
آیا اجراى صیغه نکاح به وسیله مادّه بیع، تملیک، هبه و اجاره جایز است؟
مشهور در میان علما این است که انشاء عقد به وسیله این الفاظ جایز نیست، لکن مرحوم سیّد مرتضى از ابوحنیفه نقل مى کند که همه اینها را اجازه داده است. مرحوم سیّد مرتضى چنین مى فرمایند:
قال: ابو حنیفة ینعقد النکاح بکل لفظ یقتضى التملیک، کالبیع و الهبة و التملیک فامّا ما لا یقتضى التملیک کالرهن و الاباحة فلا ینعقد به و فى الاجارة عنده روایتان اصحّهما انّه لا ینعقد بها.
قاعده اقتضا مى کند که این الفاظ توأم با قرینه اشکال ندارد، چون ظهور دارد ولکن ما در مقابل إن قُلتى که در جلسه قبل داشتیم و مى گفت نکاح توقیفى است و با این الفاظ نمى شود، گفتیم که چون عقود نکاح در مرأى و منظر شارع مقدّس انجام مى گرفته لابد شارع آنها را امضا کرده است و اگر راضى نبود براى آن لفظ معیّن مى کرد در حالى که لفظى تعیین نکرده است. امروز مى گوییم آیا این الفاظ (بعت، ملکّت و...) در زمان شارع (معصومین) در بین مردم مرسوم بوده است؟
این معنا ثابت نیست بلکه عکس آن ثابت است چون اینها الفاظ غیر متعارف هستند، ما گفتیم با آن الفاظى که ظهور داشته باشد و متعارف هم باشد، چون در مرأى و منظر معصومین(علیهم السلام)بوده و با آن موافقت کرده اند صحیح است. توقیفیّت را قبول داریم ولى چون شارع آزاد گذاشته، الفاظى را که در بین مردم متعارف بوده است کافى مى دانیم و الفاظى را که متعارف نبوده نمى پذیریم.
آیا به لفظ هبه جایز است؟ بعضى به آیه «و امرأةً «مؤمنةً» إن وهبت نفسها للنبى إن اراد النّبىُ أن یستنکحها خالصةً لک مِن دون المؤمنین» استدلال کرده اند که انشاء نکاح با لفظ هبه فقط براى پیامبر(صلى الله علیه وآله)جایز است. بنابراین در غیر پیامبر به نص قرآن صحیح نیست.
قلنا: آیه در مقام بیان اجراى نکاح به لفظ «وهبت» نیست بلکه با لفظ «نکحت» است، چون ذیل آیه مى گوید «ان اراد النبى أن یستنکحها» معلوم مى شود که با نکحت عقد انجام مى شود، پس «وهب» به معنى نکاح بدون مهر و مانند هبه است و این تفسیر در روایات متعدّدى آمده است و «خالصة لک من دون المؤمنین» یعنى نکاح بدون مهر فقط مخصوص تو است و مؤمنین دیگر نمى توانند چنین کنند.
