در مورد رضاع هم همین طور است اینکه از دور دیده مى شود حالت سابقه اش این است که شیر نخورده است بعداً نمى داند که این همان است که به واسطه شیرخوردن خواهر او شده، که در این صورت اصل عدم رضاع است، پس نظر به آن جایز نیست، این دو استصحاب آنچه را که در مورد حرمت در صورت اوّل و دوّم بیان شد تقویت مى کند.
5- دوران امر بین جائى که شک شود بالغ است یا غیر بالغ، ممیّز است یا غیر ممیّز
در اینجا ایشان مى گویند دو وجه داریم و فرق این صورت با بقیّه صور این است که در اینجا استصحاب جواز داریم، سابقاً ممیّز نبود الان هم نیست و استصحاب عدم تمییز مى کنیم چون شک داریم، و امّا وجهى هم براى عدم جواز فرموده اند و آن اینکه همان بحث مقتضى و مانع را در اینجا مطرح کنیم یعنى نمى دانیم که چگونه است (ممیّز یا غیر ممیّز) و لذا داخل در عموم است پس مقتضى حرمت موجود است، بعد مى فرمایند الاظهر الاوّل یعنى حرمت اظهر است، ولى مرحوم آقاى حکیم در مستمسک و مرحوم آقاى خوئى در ذیل مسئله 50 در مستند العروة گفته اند که جاى تمسک به عموم آیه یا قاعده مقتضى و مانع نیست چون اصل موضوعى بر اصل حکمى مقدّم است چون شما مى خواهید بگوئید که عمومیّت این آیه شامل این شخص مى شود، ولى ما با یک اصل موضوعى، موضوع را از بین مى بریم، یعنى داخل در غیر ممیزى است که استثنا شده است، مولى گفته است «اکرم العلماء» بعد مى گوید «الاّ الفساق منهم»، شک داریم که این شخص فاسق است، یا نه، به فرض که تمسک به عام در شبهات مصداقیّه را جایز بدانیم در این صورت اکرم العلماء این شخص را هم شامل مى شود، ولى اگر حالت سابقه این فردِ مشکوک، فسق بود آیا استصحاب فسق سابق جارى مى شود؟ قطعاً جارى مى شود و جائى براى تمسک به عموم عام نیست، «استصحاب عدم عدالت» موضوع است و اصلى جارى در موضوع بر اصل جارى در حکم مقدّم است. در ما نحن فیه «قل للمؤمنین» اصل حکمى و استصحاب فسق، اصل موضوعى است، مادامى که اصل موضوعى جارى مى شود نوبت به اصل حکمى نمى رسد و اصل موضوعى بر اصل حکمى حاکم و مقدّم است پس با وجود این استصحاب چرا صاحب عروه سراغ اصل حکمى رفته است.
6- دوران امر بین انسان و حیوان
جایى که شک شود شبهى که از دور مى بیند آیا انسان است یا حیوان، اگر انسان باشد اجنبیّه است. در اینجا صاحب عروه
مى گوید نظر کردن جایز است چون اصالة الاباحة (کل شىء لک حلال حتّى تعرف الحرام منه بعینه) در اینجا جارى است و قاعده مقتضى و مانع و قاعده غلبه و استصحاب عدم ازلى، هیچکدام از وجوه سابق در اینجا جارى نیست، و آیه «غض» شامل حیوان نمى شود، بلکه جنس مخالف مراد است پس مقتضى براى حرمت وجود ندارد.
7- دوران امر بین مسلمه و ذمیه یا حرّه و امه:
صورت هفتمى را هم ما اضافه مى کنیم که با همه موارد سابق فرق دارد و آن دوران امر بین کافره و مسلمه است، که اگر مسلمه باشد نگاه کردن جایز نیست و اگر کافره باشد بدون تلذّذ و ریبه جایز است و یا اینکه امر دائر است بین امه و حرّه بنابر اینکه ستر رأس امه واجب نبوده و نظر به او بدون تلذّذ و ریبه جایز باشد، در اینجا گاهى حالت سابقه هست (حالت سابقه اش اسلام یا کفر بوده و یا امه بوده نمى دانیم آزاد شده یا نه) در اینجا با دانستن حالت سابقه مشخص مى شود که حکم چیست و گاهى حالت سابق ندارد در اینجا استصحاب کارساز نیست. آیا اصالة البرائة جارى کنیم؟ قائلین به قاعده متقضى و مانع مى گویند که جارى نیست; ما که قاعده غلبه را حاکم مى دانستیم چه کنیم؟ لابد باید بگوئیم که بلاد مختلف است مثلاً در کشورهاى اروپائى که اکثریت کافر و اقلیّت مسلمان هستند نظر جایز است ولى اگر در بلاد مسلمان که اکثریت مسلمان و اقلیّت کافر هستند نظر جایز نیست پس لا یبعد که غلبه را ملاک قرار دهیم، بنابراین جائى که اکثریت کافر است یا کفر و اسلام مساوى است برائت جارى مى کنیم.
از این بحثها فقط براى بحث محرم و نامحرم نباید نتیجه گرفت بلکه با این اصول مى توان مسائل مشابه را حل کرد.
«فصل فى عقد النکاح و احکامه»
النکاح على قسمین دائم و منقطع و کل منهما یحتاج الى عقد على ایجاب و قبول لفظیین دال على انشاء المعنى المقصود و الرضا به دلالة معتبرة عند اهل المحاورة فلا یکفى مجرد الرضا القلبى من الطرفین ولا المعاطاة الجارى فى غالب المعاملات ولا الکتابة و کذا الاشارة المفهمة فى غیر الاخرس و الاحوط لزوماً کونه فیهما باللفظ العربى فلا یحزى غیره من سائر اللغات الاّ مع العجز عنه ولو بتوکیل الغیر و اِن کان الاقوى عدم وجوب التوکیل و یجوز بغیر العربى مع العجز عنه و عند ذلک لا بأس بایقاعه بغیره لکن بعبارة یکون مفادها مفاد اللفظ العربى بحیث تعدّ ترجمته.
عنوان:
در مورد عقد نکاح (چه دائم و چه منقطع) فروعى در تحریر عنوان شده است:
فرع اوّل: آیا صیغه واجب است؟
فرع دوّم: آیا رضایت قلبى طرفین کافى است؟
فرع سوّم: آیا معاطات کافى است؟ یعنى قصد انشاء بالفعل کنند و کارهائى را به قصد زوجیّت انجام دهند آیا همین عمل که جانشین انشاء مى تواند بشود و شکل معاطات به خود مى گیرد، کافى است؟
فرع چهارم: آیا کتابت مثلاً امضاى دفتر نکاح کافى است؟
فرع پنجم: آیا عربیّت لازم است و یا به هر زبانى جایز است؟
فرع اوّل: آیا صیغه واجب است؟
مشهور این است انشاء لفظى در ایجاب و قبول در نکاح لازم است، بلکه اجماعى است.
اقوال:
صاحب حدائق چنین مى فرماید:
الاولى: اجمع العلماء من الخاصّة و العامّة على توقّف النکاح على الایجاب و القبول اللفظیّین.
مرحوم نراقى چنین مى فرماید:
المسألة الاولى: تجب فى النکاح الصیغة باتفاق علماء الاسلام بل الضرورة من دین خیر الانام له (للاجماع) و لاصالة عدم ترتّب آثار الزوجیّة بدونها.
مراد از این اصل «استصحاب عدم حصول زوجیت» است که همان اصالة الفساد بوده و در معاملات حاکم است. در عبادات اگر شک در جزئیّت و شرطیّت شود اصل برائت است.
مرحوم شیخ انصارى در معاملات اصالة الفساد را در دو جا مفصّل ذکر کرده است یکى در ابتداء بیع و دیگر در ابتداء خیارات.
و امّا شیخ انصارى در کتاب النکاح در ابتداء کتاب مى فرماید:
الاوّل فى الصیغة: اجمع علماء الاسلام - کما صرّح به غیر واحد - على اعتبار اصل الصیغة فى عقد النکاح و انّ الفروج لاتُباح بالاباحة (اى الرضایة) و لا بالمعاطات و بذلک یمتاز النکاح عن السفاح (اى الزنا) لانّ فیه التراضى ایضاً غالباً.
مرحوم شیخ مى فرماید اگر ما صیغه لفظى را لازم ندانیم فرقى بین معاطات و زنا نیست، که ما این را کافى نمى دانیم و این دلیل تمام نیست، چون در زنا قصد زوجیّت نیست بلکه فقط قصد عمل جنسى است ولى در معاطات قصد زوجیّت است.
نتیجه: اعتبار انشاء لفظى در نکاح ممّا اجمعت علماء الاسلام علیه، لازمه این موضوع نفى سه چیز است:
1- لایجوز بالتراضى قلباً.
2- لایجوز بالمعاطات عملاً.
3- لایجوز بالکتابة.
ادلّه:
1- اجماع:
از مواردى که مى توان به اجماع تکیه کرد این مورد است، این اجماع را نباید دست کم گرفت چون مدرک مهمّ دیگرى که مجمعین به آن استناد کرده باشند در دست نیست و مدارک جزئى دیگر که ذیلا بیان خواهیم کرد بعید است مستند این مسئله مهمّ واقع شود. وقتى به کلام علما نگاه مى کنیم مى بینیم که در محور کیّفیّت اداء صیغه لفظى بحث مى کنند یعنى کأنّ اصل آن مسلّم است، از این تسلمّ و اتفاق کلمه، بلکه ادّعاى ضرورت استفاده مى شود که مدرک اجماع این جزئیّاتى که بعداً خواهیم گفت نبوده است و اگر باب اول و دوّم عقد النکاح را نگاه کنیم مى بنیم که در این ابواب، هم سئوال کننده و هم جواب دهنده که امام است، وجوب لفظ را مسلّم گرفته اند و سئوال و جوابها از کیفیّت لفظ است.
