مشهور مى گفت عدم المفسدة کافى است و امّا قول دوّم که در اقلیّت بود این بود که مصلحت هم شرط است و ما هم قول دوم را اختیار کردیم. از آیات قرآن هم شاهد آوردیم بعد سراغ حقیقت ولایت رفتیم و گفتیم طبیعت ولایت مثل وکالت است که باید مصالح مولّى علیه در نظر گرفته شود چون ولایت بر صغیر هست و در میان عقلا ولایت توأم است با رعایت مصلحت و به عبارة اخرى ولایت امتیازى است براى مولّى علیه و لذا اطلاقات ادله هم منصرف به همین مصلحت است.
ان قلت: احادیث مى گوید «انت و مالک لابیک» حتى در مسائل نکاح به این روایت تمسک شده است، این نشان مى دهد که این ولایت امتیازى است براى پدر نه فرزند، بنابراین باید بگوئیم حتى با مفسده هم جایز است ولى چون در روایات دیگر جلوى مفسده گرفته شده است مفسده را استثنا مى کنیم و لذا مصلحت لازم نیست.
قلنا: به یقین این یک مسئله اخلاقى و استحبابى است نه یک مسئله وجوبى و الزامى، حتّى اگر انسان کبیر شود تا پدر بالاى سر اوست باید احترام پدر را نگه دارد و اگر روایت "تو و آنچه در دست تو است براى پدرت هست" را الزامى بگیریم لوازمى دارد که هیچکس آن را ملتزم نشده است:
1- ولى بر کبیر و کبیره ولایت داشته باشد. ولایت بر دختر را عدّه اى گفته اند ولى ولایت بر پسر را، احدى نگفته است. 2- لازمه اش این است که مع المفسدة هم عقد جایز باشد که احدى این را نگفته است و اجماع بر خلافش است. 3- پدر بتواند اموال پسر خودش را به میل خودش بفروشد که احدى این را نگفته است بلکه گفته اند همانگونه که نفقه پسر بر پدر لازم است نفقه پدر هم بر پسر لازم است اگر معسّر باشد پس اگر بنا باشد که هرچه دارد براى پدر باشد نفقه معنا ندارد و «انت و مالک لابیک» یک حکم تکلیفى الزامى نیست بلکه یک حکم اخلاقى و استحبابى و غیرالزامى است بلاشک.
اضف الى ذلک کلّه (به آیه و بناى عقلا و معناى ولایت) احادیثى هم داریم که از آنها براى اثبات مصلحت مى توان استفاده کرد سه روایت که دو روایت از آن سندش خوب، و یکى قابل خدشه است.
* عن فضل بن عبدالملک عن ابى عبداللّه(ع) قال: لا تستأمر الجاریة الّتى بین ابویها اذا اراد ابوها ان یزوّجها، هو انظر لها... (در سند این روایت جمعى از واقفیّه هستند ولى ثقات هستند) مفهومش این است که پدر بهتر رعایت مصالح را مى کند و این جمله به منزله تعلیل است که اگر واقعاً علت باشد الحکم یدور مدارها. تنها اشکالى که مى شود این است که حکمت است نه علت و علت دائمى است و حکمت غالبى است ولى این ادعاى حکمت تمام نیست و ممکن است کسى بگوید این علت است زیرا روایت مى گوید چون رعایت مصلحت مى کند مقدم است نظر او بر نظر دختر، حال اگر حکمت را هم بگیریم لااقل مؤیّد است.
* عن الفضل بن عبدالملک عن ابى عبداللّه(ع) قال: إنّ الجد اذا زوّج ابنة ابنه و کان ابوها حیّاً و کان الجد مرضیّاً جاز...»
روایت مى گوید: به شرط اینکه جد مرضّى باشد عقدش صحیح است آیا از لفظ مرضّى عدم المفسده استفاده مى شود یا رعایت مصلحت؟ معلوم مى شود صحّت عقد جد به این جهت است که مصلحت را رعایت مى کند و خیانت نمى کند پس این علت و حکمت نیست که آن بحثها بیاید و قضیه شرطیه است و مفهوم دارد که اگر رعایت مصلحت نشود چنین پدر و جدى عقدشان مورد قبول نیست و نکاحش باطل است.
* عبید بن زرارة: قال قلت لابى عبداللّه(ع): الجاریةُ یریدُ ابوها ان یزوّجها... فقال الجدّ اولى بذلک ما لم یکن مضاراً...
در این روایت دارد که «الجدّ اولى بذلک ما لم یکن مضاراً» و ظاهرش عدم المفسده است ولى ممکن است که بگوئیم این دختر که خواستگارى براى او پیدا شده خواستگارى بهتر از این براى او پیدا مى شد که مصلحت او مى بود چرا شما به عدم المفسده اکتفا کردى در حالیکه رعایت مصلحت هم ممکن بود، این ضرر است و مصداق مضارّ است زیرا ترک المصلحة فى موارد امکان المصلحة مصداق للمضرة، پس در بدو نظر این دو روایت دلیل بر قول مشهور است ولى عند التأمّل دلیل بر قول ما (رعایت مصلحت) هم مى تواند باشد. پس این ادلّه (آیات، روایات، مفهوم ولایت در بناى عقلا) من حیث المجموع مى رساند که مصلحت باید رعایت شود خصوصاً که اصل هم فساد است یعنى اصل عدم ولایة احد على احد است که قدر متیقّن آن رعایت مصلحت است و زائد بر آن دلیل مى خواهد و از این اصل خارج است جائى است که مصلحت رعایت شود.
بقى هنا امران:
الامر الاوّل: در زمان ما مصلحتى در عقد صغیر و صغیره نیست و حکم ولایت عوض نشده ولى موضوع ولایت بر صغیر و صغیره مع المصلحه و عدم المفسدة عوض شده و کمتر اتفاق مى افتد که براى صغیر و صغیره ازدواجى واقع شود و بعد از کبیر شدن مخالفت نکنند و دعوا نشود، اگر هم مخالفت نشود لااقل خوف مخالفت هست و این خوف مخالفت مفسده است پس باید گذاشت کبیر شوند حتى بعد البلوغ هم در اوائل بلوغ شاید مصلحت نباشد باید عقلشان کاملتر شود تا اختلافى پیش نیاید، پس ما که در صغیر و صغیره طرفدار مصلحت هستیم، در زمان خودمان اجازه نمى دهیم، حتى مشهور هم که قائل هستند به عدم المفسده باید در زمان ما عقد صغیر و صغیره را اجازه ندهند چون مفسده دارد، پس باید توجّه کرد که در اینجا حکم عوض نشده است بلکه موضوع عوض شده است و با تغییر موضوع حکم آن نیز عوض مى شود.
الامر الثّانى: اگر اب و جد رعایت مصلحت نکردند یا رعایت عدم المفسده نکردند (طبق قول مشهور) آیا این عقد باطل است یا فضولى است؟ فرموده اند فضولى است چون زمینه هاى عقد هست و اگر کبیر شد خودش همین را پسندید اشکالى ندارد ولو مصلحت نداشته باشد.
عقد فضولى هم معنایش این است که زمینه ها حاصل است و شرایط غیرحاصل، در ما نحن فیه هم زمینه ها هست و شرطش این است که بزرگ شود و اجازه دهد و دلیل عدم بطلان چنین عقدى (پدر و جد بدون رعایت مصلحت یا عدم مفسده عقدى خوانده اند) همان ادلّه عقد فضولى است که در جاى خودش عقد فضولى را عقدى مى دانند که مشروط بر اجازه است.
