پس در واقع قول سومى در فرع اوّل هست که قائل به سلسله مراتب شده اند: اوّل اب، پدر که از دنیا رفت جد و اگر او هم از دنیا رفت، پدر جد، که گوینده این سخن شافعى است و عبارتش این است:
«.. لا ولایة لاحد مع اب فاذا مات (الاب) فالجد (اب الاب) فاذا مات فاب الجد...» در واقع اینها به سلسله مراتب قائل شده اند و اگر همه اینها از دنیا رفتند سراغ برادرها مى روند و اگر برادرها از دنیا رفتند، نزدیکان دیگر ولایت دارند. و امّا در بین علماء ما کسى اینطور قائل نیست بلکه روایات زیادى در باب 11 از ابواب عقد نکاح داریم که تصریح مى کنند هردو با هم ولایت دارند، به این معنى که در حیات اب ولایت جد نفوذ دارد حتّى ترجیح دارد بر ولایت اب. بنابراین نمى توان ولایت جد را مشروط به موت اب دانست.
این مسئله اجماعى و مسلّم است و اگر فقهاى عامه مثل شافعى یا ابن قدامه در مغنى ولایت جد را مشروط به موت اب کرده اند، ما نمى توانیم چون روایات متزافر داریم.
فرع دوم از مسئله سوم تحریر:
اگر از هردو عقد صادر شد، یعنى: زوّجها الاب لهذا الرجل و زوجها الجد لذلک الرجل در اینجا دو حالت متصور است:
1- یکى از دو عقد مقدم بر دیگرى باشد: در اینجا لاینبغى الشک در اینکه متقدم مؤثّر است و متأخّر تأثیرى ندارد چون مقتضاى قاعده است زیرا قاعده مى گوید هردو ولایت دارند و لذا هر کدام پیشدستى کند همان مؤثر است و دومى زمینه ندارد و لذا دومى باطل است. علاوه بر قاعده روایات هم تصریح دارد، از جمله روایت عبید بن زراره که سند روایت هم معتبر بود (مشتمل بود بر عده اى از فطحیّه) چون همه رُوات ثقه هستند.
* عن عبید ابن زرارة قال قلت لابى عبداللّه(ع): الجاریة یرید ابوها ان یزوّجها من رجل و یرید جدّها ان یزوّجها من رجل آخر، فقال: الجدّ اولى بذلک ان لم یکن مضاراً اِن لم یکن الاب زوّجها قبله...
(یعنى هرکدام مقدّم باشد مؤثر است پس تصریح است).
روایت دیگرى هم بر این مطلب دلالت دارد که دو راوى دارد و در واقع دو روایت است، این حدیث از حدیث قبلى صریح تر است:
* عن هشام بن سالم (ثقه) و محمد بن حکیم (مجهول الحال) عن ابى عبداللّه(ع) قال: اذا زوّج الاب و الجدّ کان التزویج للاوّل فان کانا جمیعاً فى حال واحدة فالجدّ اولى. این روایت دلالت روشنى دارد که هرکدام مقدّم باشد نافذ است، روایات دیگرى هم در همین باب 11 و همچنین در مستدرک الوسائل باب 10 داریم که بر همین مطلب دلالت دارد.
2- اگر هردو با هم (جد و اب) عقد کنند آیا ممکن است که هردو باهم و همزمان عقد کنند و هیچیک ولو یک لحظه مقدّم نباشد، این فرض نادر است، ولى بر فرض وقوع از نظر اقوال ادّعاى اجماع شده است که «الجدُّ اولى». از کسانیکه ادّعاى اجماع کرده اند غنیه، سرائر، انتصار سید مرتضى، خلاف و مبسوط شیخ طوسى، تذکره علامه، شرح لمعه شهید ثانى که صاحب جواهر این اجماعات را نقل کرده است.
مسئله در بین ما اجماعى است و عامّه این را نمى گویند، دلیل، دو روایت بود با صراحت مى فرمود «فان کانوا جمیعاً فى حال واحد فالجد اولى»، و روایت عبید بن زرارة هم موثق بود و عبارتش این بود: «الجد اولى بذلک مالم یکن مضاراً» منتهى مشکلى که این روایت دارد این است که مى گوید الجاریة یریدُ ابوها ان یزوّجها من رجل» یرید یعنى مى خواهد. هم پدر مى خواهد و هم جد مى خواهد و نمى گوید که اقدام کرده اند، در واقع این مسئله، مسئله اى است که پدر و جد با هم تشاح کرده اند (جدال و دعوا دارند) نه اینکه عقد خوانده اند، حال وقتى عند التشاح جد مقدّم باشد در هنگامى که با هم عقد خوانده اند به طریق اولى جد مقدّم است. (قیاس اولویّت)
در ذیل حدیث دارد: «ان لم یکن الاب زوّجها قبله» مفهوم شرط مى گوید اگر پدر جلوتر خوانده باشد مقدّم است و اگر متقارن باشد یا جد مقدّم بخواند، جد مقدّم است. پس از صدر حدیث با قیاس اولویت و از ذیل حدیث از مفهوم قضیه شرط فهمیده مى شود که جد مقدّم است. عمده در اینجا روایت اوّل است که با صراحت مى گفت ولى دومى با مفهوم قضیّه شرطیّه دلالت مى کرد.
در اینجا روایات دیگرى هم داریم که در مورد تشاح جد مقدّم است.
عبداللّه بن جعفر فى (قرب الاسناد) عن عبدالله الحسن عن على بن جعفر عن اخیه موسى بن جعفر(ع) قال سألته عن رجل اتاه رجلان یخطبان ابنته فهوى ان یزوّج احدهما و هوى ابوه (اب الاب) الاخر، ایّهما احقّ ان ینکح؟ قال: الذى هوى الجدّ احقّ بالجاریه لانّها و اباها للجدّ
این مسئله تشاح است و مسئله تقارن نیست، مفهومش این است که اگر تقارن باشد بطریق اولى، جد مقدّم است. حال جاى این سؤال است که عند التشاح در صورتى که قائل شدیم جد مقدّم است اگر پدر پیشدستى کرد در اجراء عقد آیا حکم وضعى دارد به این معنى که عقد باطل است یا حکم تکلیفى دارد به این معنى که معصیت کرده است؟ ظاهر روایات حکم وضعى است چون بحث صحّت و فساد عقد است.
سند روایت، قرب الاسناد است که بعضى از روایات آن مخدوش است ولى در ذیل این روایت دارد که رواه على بن جعفر فى کتابه که کتاب على بن جعفر در نزد صاحب وسائل بوده است و لذا به سندش مى توان اعتماد کرد و دلالتش هم خوب بود ولى یک روایت داریم براى تشاح که ظاهرش استحباب است. و رجال سند واقفیّه هستند:
* عن الفضل بن عبدالملک عن ابى عبداللّه(ع) قال: انّ الجد اذا زوّج ابنة ابنه و کان ابوها حیّاً و کان الجد مرضیّاً جاز قلنا; فان هو ابو الجاریة هوى و هوى الجدّ هوى و هما سواء فى العدل و الرضا، قال احبّ الىّ ان ترضى بقول الجد. تعبیر «احبّ الىّ ان ترضى بقول الجد» که این ظاهرش استحباب است که اگر این باشد سبب مى شود که روایات دیگر را نیز حمل بر استحباب کنیم (که اولویّت در آن روایات بود) پس نتیجه اینکه در موقع تشاح بگوئیم بهتر (مستحب) است جد مقدّم باشد ولى عند التقارن جد مقدم است.
جمع بندى: در جائیکه تقارن باشد و علم قطعى پیدا کنیم قول جد مقدم است امّا در تشاح بهتر و مستحب این است که احترام جد را نگه داریم و قول او را مقدّم بداریم.
