ولى عروة دو مسئله را از هم جدا کرده است (یکى تقارن عقدین دیگرى تشاح اب و جد). تشاح زمانى است که هنوز عقدى انجام نشده است ولى تقارن عقدین این است که وارد مرحله عمل شده اند و هردو عقدى مى خوانند، بنابراین دو مسأله باید از هم جدا شوند. مسئله تقارن را بحث کردیم امّا در مسئله تشاح برخى از بزرگان گفته اند که در تشاح هم یقدّم اختیار الجد به تعبیر دیگر همانطورى که عقد جد مقدّم است پیشنهادش هم مقدّم است. بلکه از کشف اللثام نقل شده که ایشان از شیخ طوسى در خلاف، از سید مرتضى در انتصار و از بعضى دیگر نقل اجماع بر تقدیم اختیار جد عند التشاح و تنازع کرده است. (مرحوم آقاى حکیم این مطلب را در ذیل همین مسأله در مستمسک نقل مى کند) احادیث این بحث خوانده شد و در پایان حدیث معتبرى نقل کردیم که ظاهرش استحباب بود و به قرینه این حدیث مى توان احادیث دیگر را هم که مى گوید جد مقدّم است حمل بر استحباب کنیم که نتیجه اش این است که مختار ما در تقارن وجوب تقدیم جد و در مسئله تشاح استحباب تقدیم جد است.
به دنبال مسئله تشاح مسأله دیگرى مطرح کرده اند که هم صاحب جواهر و هم مسالک و هم مستمسک و شروح عروة دارند و آن این است که اگر اب در تشاح مخالفت کرد و پیشدستى کرد در خواندن عقد (فرضاً ما قول به وجوب تقدیم جد را در مسأله تشاح اختیار کرده باشیم) آیا عقد پدر صحیح است و فقط مرتکب گناه شده یا عقد باطل است؟
اینجا هم دو قول است، مرحوم شهید در مسالک مى گوید عقد صحیح است ولى گناه کرده است امّا مرحوم صاحب جواهر احتمال مى دهد که عقد هم باطل باشد.
مسأله باید از کجا حل شود؟ سرچشمه این مسأله این است که حکم تقدیم الجد عند التشاح و التنازع آیا حکم تکلیفى است که مخالفتش گناه و عقاب دارد یا حکم وضعى است که موجب بطلان عقد است. صاحب جواهر از لحن روایت استفاده حکم وضعى کرده و احتمال بطلان داده است وصاحب مسالک احتمال حکم تکلیفى داده و گفته عقد صحیح است.
ظهور این روایات که در جلسه قبل خواندیم چیست؟ تصوّر ما این است که در این گونه مقامات امر و نهى ظاهر در حکم وضعى است و حمل بر حکم تکلیفى کردن خلاف ظاهر به نظر مى رسد مثلاً در روایت:
* «... ایّهما احق ان ینکح قال الّذى هوى الجد احق بالجاریة...» این تعبیر ظاهرش حکم وضعى است، چون تشبیه به ملک کرده بخصوص که مى گوید: «لانها و اباها للجد...» و مالکیّت حکم وضعى است.
فرع سوم: (در مسئله سوم تحریر) جائى است که مجهولى التاریخ یا معلوم احدهما باشد. مجهولى التّاریخ یعنى پدر عقدى خوانده و جد هم عقدى خوانده نمى دانیم کدام مقدّم است، احتمال تقدّم هر یک هست و احتمال دارد که متقارن باشند پس در واقع سه احتمال پیدا کرد همچنین ممکن است معلوم احدهما باشد که این نیز دو احتمال پیدا مى کند. یا تاریخ عقد اب معلوم است، ولى عقد جدّ معلوم نیست قبل بوده یا بعد یا مقارن و یا برعکس در اینجا پاى قواعد اصولى به میان مى آید چون مسئله غیر منصوص است.
صورت اوّل مجهولى التاریخ: در اینجا دو مبنا است:
مبناى اوّل: مى گویند علم اجمالى داشته باشیم و مجهولى التاریخ هم باشد اصول از دو طرف جارى مى شود و تعارضا تساقطا (اصالة تأخّر حادث یا اصل عدم تقدم حادث) یعنى اصل این است که عقد اب حادث نشد تا زمان عقد جد و عکسش هم هست یعنى اصل این است که عقد جد واقع نشد تا زمانیکه عقد اب جارى شد. حال که اینطور شد تعارضا تساقطا این یک مبنا است که اصول دراطراف علم اجمالى جارى مى شود و با تعارض تساقط مى کند.
مبناى دوم: مبناى دیگر در اطراف علم اجمالى این است که اصلاً اصول در اطراف علم اجمالى جارى نمى شود به خاطر تعارض صدر و ذیل اخبار استصحاب چون صدرش مى گوید لاتنقض الیقین بالشک، پس باید اینجا جارى شود هم عقد اب و هم عقد جد داراى استصحاب است ذیل مى گوید اُنقضه بیقین آخر، ذیل مى گوید که یکى را کنار بگذارد و عقد یکى واقع شده و نمى دانیم در کدامیک استصحاب جارى نمى شود. بنابراین صدر روایت مى گوید در هردو تا استصحاب جارى کنید چون شک است ولى ذیل مى گوید که جارى نکن. حال هرکدام از ایندو مبنا که باشد در نتیجه فرق نمى کند پس علم اصول در اینجا کارساز نیست اِمّا بالتعارض و التساقط و اِمّا بعدم جریان الاستصحاب من اول الامر.
تکلیف این دختر چه مى شود و کدام شوهر (انتخاب جد، انتخاب اب) شوهر این دختر است؟ برخى مى گویند که قرعه مى کشیم (صاحب جواهر و مستمسک) (القرعة لکل امر مشکل او مشتبه) ولى ما در بحث قرعه یک مبنائى داریم و مى گوئیم مراد از کل امر مشکل جایى است که راه حلى نباشد و هرجا که راه حل باشد جاى قرعه نیست ولى در ما نحن فیه یک راه حلى دارد و آنهم این است که هردو احتیاطاً طلاق دهند، اگر هیچیک طلاق ندادند حاکم شرع طلاق مى دهد، فعلى هذا«مشتبه و مشکل» که در بحث قرعه هست، این مورد را شامل نمى شود. و مادامیکه طلاق نداده اند هیچ یک از این دو نفر نمى توانند مناسبات زن و شوهرى با این زن داشته باشند ولى در عین حال زن شوهردار است و نمى تواند با دیگرى ازدواج کند تا تکلیفش روشن شود.
امّا نفقه اش بر گردن کیست؟
1- احتمال دارد که بگوئیم نفقه ندارد چون نفقه فرع بر تمکین است.
2- احتمال دارد که بگوئیم هر یک نصف نفقه را بدهند چون زن حاضر بر تمکین است و شارع به واسطه علم اجمالى اجازه نمى دهد مثل اینکه زن در ایّام عادت تمکین نمى کند، ولى نفقه دارد چون عدم تمکینش به حکم شارع است. مهریّه هم به همین صورت است که یا این بدهد و یا آن بدهد و لذا چون معلوم نیست هرکدام نصفش را بدهد.
نتیجه: اگر ما قائل به علم اجمالى شدیم باید آثار علم اجمالى را بار کنیم جائى باید اجتناب کرد و جائى باید پول داده شود تا مسئله روشن شود چون ماندن دختر در این حال موجب عسر و حرج است. تا اینجا مشخص کردیم که علم اجمالى چه خواص و آثارى دارد.
