یک روایت معارض داریم و آن عبارت است از روایت على بن جعفر:
* على بن جعفر فى کتابه عن اخیه موسى بن جعفر(ع): قال سألته عن الرجل هل یصلح له ان یزوّج ابنته بغیر اذنها؟ قال: نعم لیس یکون للولد امرٌ الاّ ان تکون امرأة قد دخل بها قبل ذلک فتلک لایجوز نکاحها الاّ ان تستأمر
روایت مى فرماید آنچه که جایز نیست بدون اذن نکاحش کنند آن است که دخول به او صورت نگرفته است بنابراین معیار، قد دُخل بها قبل ذلک است و ظاهرش دخول مطلق است که حلالاً و حراماً، هردو را شامل مى شود.
در تعارض بین این دو دسته روایت چه کار کنیم؟ نسبت بین ایندو دسته روایات عام و خاص مطلق و یا مطلق و مقیّد نیست بلکه عموم و خصوص من وجه است، این روایت دخول را مى گوید و فرقى نمى کند که نکاح باشد یا نه و آن روایت هم نکاح را مى گوید چه دخول باشد یا نباشد. بله مى توان گفت که غالباً نکاح با دخول است و غالباً دخول حلال با نکاح است، پس در دسته اوّل بگوئیم که مراد از روایات، نکاح همراه با دخول است.
در عموم و خصوص من وجه جمع دلالى نداریم مگر قراین خارجى قائم شود و در اینجا هم مى گوئیم نکاح فرد غالبش دخول است و دخول هم فرد غالبش نکاح است و به این طریق جمع کنیم.
ولى انصاف این است که ما امر را دائرمدار نکاح کنیم یعنى بگوئیم روایت على بن جعفر دخولى را که مى گوید، کنایه از نکاح است یعنى روایات قبل را ترجیح بدهیم.
قرائن موجود در این مطلب:
1- ریشه لغوى ثیّب است که مى گفت: «نکح و رجع عن نکاحه» و دخول در معنى ثیّب و ریشه لغوى آن نیست و رجوع با نکاح مى سازد.
2- فلسفه این حکم ظاهر است: «کسى که نکاح نکرده تجربه و خبرویّت ندارد، امّا نکاح کرد و جدا شد، بار دوم که خواست نکاح بکند تجربه به دست آورده است. و دخول دخالتى در این تجربه ندارد و آنچه دخالت دارد اصل نکاح است (البته براى انکه اشکال استحسان پیش نیاید بگوئید این مؤید است نه دلیل)».
3- وجود روایات مطلقه بدون قید و بصورت متزافر را آیا مى شود مقید کرد به روایت على بن جعفر بلکه باید روایت على بن جعفر را حمل بر استحباب کرد. و در اصول داشتیم که اگر روایات متزافر مطلق باشند و یک روایت مقیّد باشد مى گوئیم قید در روایت مقیّد در مقام استحباب است و نمى خواهد روایات مطلق را حمل بر مقید کنیم.
بقى هنا شىء:
اگر قائل شدیم که امر دائرمدار آن غشاء و عضو مخصوص است (اگر باقى باشد بکر است و اگر نباشد ثیب است) ما که قائل نیستیم ولى به فرض اینکه قائل شویم، این سؤال پیش مى آید که اگر آن عضو مخصوص زائل شد و از طریق پیوند و جراحى آن را برگردانند; حال آیا باز ثیبوبت مى رود و بکر صدق مى کند و در نکاح اجازه پدر لازم است؟ در جواب مى گوئیم که ثیبوبت به بکر برنمى گردد چون اطلاقات وجود آن را از اوّل مى گفتند نه اینکه بعد از ازاله برگردانند. پس اطلاقات منصرف از اوست.
امّا نفس این کار آیا جایز است یا اشکال دارد؟ مثلاً کسى در اثر پریدن یا بیمارى، غشائش پاره شده و براى جلوگیرى از آبروریزى و مشکلات بعدى با عمل جراحى آن را درست کنند. آیا چنین کارى جایز است؟
این امر فى حد ذاته امر حرامى نیست به شرط این که تدلیسى در کار نباشد، ولى در عین اینکه فى حد ذاته اشکال ندارد و گاهى سبب نجات مى شود، چون مستلزم نظر و لمس حرام است (مگر اینکه زن و شوهر باشند که اینهم شوهر ندارد یا اینکه او را به عقد متعه جراح درآورند که این هم مشکل است چون جراح متعدد است و تیمى کار مى کنند) منحصر به ضرورت مى شود مثل اینکه شانس ازدواجش را از دست مى دهد و در عین اینکه پاک است متهم مى شود به ناپاکى، در اینجا چون ضرورت است ما اجازه مى دهیم.
المسئلة الثالثة: ولایة الجد لیست منوطة بحیاة الاب و لا موته فعند وجودهما استقل کلٌّ منهما بالولایة و اذا مات احدهما اختصّت بالاخر و ایّهما سبق فى تزویج المولّى علیه عند وجودهما لم یبق محلٌ للاخر و لو زوّج کل منهما من شخص فان علم السابق منهما فهو المقدّم و لغا الاخر و ان علم التقارن قدّم عقد الاب و ان جهل تاریخهما فلا یعلم السبق و اللحوق و التقارن لزم اجراء حکم العلم الاجمالى بکونها زوجة لاحدهما و ان علم تاریخ احدهما دون الآخر فان کان المعلوم تاریخ عقد الجد قدّم على عقد الاب و ان کان عقد الاب قدّم على عقد الجد، لکن لاینبغى ترک الاحتیاط فى هذه الصورة.
مرحوم صاحب جواهر در ج 22 جواهر و مرحوم شیخ در خلاف، هم این مسأله را دارند.
مسئله داراى سه فرع است:
فرع اوّل: ولایت جد منوط به عدم ولایت و موت اب نیست یعنى کل منهما مستقل هستند، لازمه این استقلال را دنباله مسئله تحریر بیان مى کند که این دو مشروط به هم نیستند. و هرکدام جلوتر اقدام کند دیگرى ولایتش ساقط مى شود.
