الامر الثالث: دو استثناء است که به مسئله زده اند، با فرض این که ما بگوئیم اذن ولى شرط است در نکاح بالغه رشیده باکره.

استثناء اوّل: آنجائى که بالغه باکره رشیده کفوى براى خودش انتخاب کند هم شرعاً کفو او باشد (مسلمان باشد) هم عرفاً (تناسب عرفى داشته باشد) حال اگر ولى مخالفت کند اذن او ساقط است و دختر مى تواند مستقلاً تصمیم بگیرد.

از نظر اقوال بسیارى ادعاى اجماع کرده اند که این مسئله اجماعى است که اگر ولى با کفو مخالفت کند اذنش ساقط است صاحب جواهر ادعاى اجماع مى کند و آقاى حکیم در مستمسک نقل اجماع مى کند از عدّه اى از جمله تذکرة و قواعد و جامع المقاصد و مسالک و کشف اللّثام که عدّه اى از فحول فقها، ادعاى اجماع کرده اند و نقل خلافى هم از کسى ندیده ایم پس مسئله از نظر اقوال علما مسلّم است. آیا روایات خاصى داریم که این استثنا را ثابت کند؟ در احادیث ما حتى یک مورد هم دیده نمى شود که اگر ولى با کفو مخالفت کند تکلیف چیست؟ پس دست ما از روایت خالى است تنها دلایلى که براى این مسئله آورده اند سه چیز است:

1- اجماع: چون حدیث و مدرک خاصى نداریم پس اجماع مدرکى نیست.

2- آیه 232 سوره بقره: «فلا تعضلوهُنَّ اَن ینکحن ازواجَهُنَّ اذا تراضوا بینهم بالمعروف...» آیه مى گوید بعد از اتمام عدّه مانع از آن نشوید که این ها ازدواج کنند. سابقاً گفتیم این آیه اطلاقش آنجا را مى گیرد که زن ازدواج کرده و عدّه هم به او واجب شده ولى باکره است چون دخول غیرمتعارف صورت گرفته است و اطلاق این آیه شامل ما نحن فیه مى شود.

3- تمسک به قاعده عسر و حرج: چون اگر بنا باشد ولى با کفو مخالفت کند بالغه باکره به حَرَج مى افتد.

- انصاف این است که این استدلالات سه گانه هم قابل نقد و ایراد است:

امّا اجماع ممکن است به خاطر (دو دلیل دیگر) باشد و ممکن است مسئله نصّ خاصّى نداشته باشد، اما قواعد کلیه مورد استناد باشد بنابراین نمى توان گفت اجماع به هیچ وجه مدرکى نیست، درست است اجماع به این محکمى که هیچ مخالفى ندارد ممکن است دل انسان را گرم کند که فتوا دهد ولى باید دلایل دیگر را هم در نظر گرفت.

و امّا استدلال دوّم که آیه بود چند اشکال متوجه اوست:

اوّلاً: اطلاق آیه را ما منکر شدیم که آیه دخول غیرمتعارفى را که بکارت هم محفوظ است شامل مى شود، چون فرد نادر را مى گوید که منحصر باشد در فرد غیرمتعارف.

ثانیاً: لاتعضلوهن عضل به معنى منع است یعنى فلا تمنعوهن حال مخاطب با تعضلوهن کیست؟ بعضى مى گویند مخاطب اولیاء هستند که اگر چنین باشد خوب است و قابل استناد امّا اگر مخاطب شوهران سابق باشند به درد استدلال نمى خورد.

ثالثاً: مراد از «ازواجهنّ» چه کسى است؟ شوهران جدید یا شوهران سابق، اگر منظور شوهران جدید باشد خوب است ولى اگر شوهران سابق باشد نه. «و اذا بلغهنّ اجلهن» هم یعنى آخرهاى عدّه باشد عدّه تمام نشده و دومرتبه مى خواهند آشتى کنند پس آیه ابهامات زیادى دارد و با این همه ابهامات اگر بخواهیم به آن استدلال کنیم مشکل است.

و امّا استدلال سوم که قاعده لاحرج است، اشکالش این است که در این قاعده، مراد حرج شخصى است نه نوعى مثلاً تابستان است و هوا داغ است و روزه برى نوع مردم مشکل است ولى براى من که گرما اثرى در من ندارد، بنده باید روزه بگیرم، اگر حرج نوعى باشد بنده هم باید روزه نگیرم ولى اگر حرج شخصى باشد بنده که حرج ندارم باید روزه بگیرم. حال در ما نحن فیه آیا هر باکره اى که خواستگارى براى او آمد و با کفو او ممانعت شد به حرج مى افتد؟ خیر همه اینطور نیستند بلکه در بعضى موارد است که حرج پیش مى آید. مثلاً کسى شانس آخرش باشد که اگر آن را رد کند به حرج مى افتد. پس این دلیل هم محدود و مقیّد شد به موارد خاص - که با رد کردن کفو به حرج مى افتد - و لذا به درد نمى خورد چون عسر و حرج شخصى است.

و لکن ما معتقدیم که دو دلیل دیگر بهتر از این سه دلیل مى توان آورد که شاید مجمعین هم نظرشان به همین ها بوده است:

1- ولى را براى چه قرار داده اند، براى مصلحت خودش و یا براى مولّى علیه؟ بدون شک معناى ولایت دفاع از حق مولّى علیه است پس مصحلت اوست نه مصحلت ولى و تعبیراتى در بعضى روایات است که (فرزند و آنچه در دست اوست براى ولى است) تعبیرات اخلاقى است و اینها نظرشان استحباب است فى بیان القاعده، پس با ولایت تعارض ندارد چون ولایت عبارت است از رعایت مصحلت مولّى علیه. حال ما مى گوئیم اگر کفوى پیدا شد و ولى مخالفت کرد، این خلاف مصلحت مولّى علیه است و این خلاف ماهیت ولایت است پس اطلاقات ولایت شامل موردى که پدر مصلحت دختر را در نظر نمى گیرد نیست. به عبارت دیگر یا ماده ولایت اینجا را نمى گیرد و یا اطلاقات ولایت در اینجا انصراف دارد.

2- این کار که ولى مى کند خیانت است براى بنت، براى اینکه کفوى پیدا شده و ولى مخالفت کرده و هر ولى که خیانت کند ولایتش ساقط مى شود مثل وکیل یا وصىّ خائن.

بقى هنا شىءٌ: کفو شرعى و عرفى چیست؟

کفو شرعى یعنى اینکه مسلمان باشد و کفو عرفى یعنى این که این ها از نظر عرف متناسب هم باشند که این تناسب از جهات مختلف است:

1- از نظر سن و سال.

2- از نظر سواد و معلومات.

3- از نظر دیانت.

4- از نظر سلامت جسم.

5- از نظر وضع زندگى مادى.

(البته این تناسب منحصر در این پنج مورد نیست)