روایت ولایت هر دو را مسلّم دانسته است و بحث عند التعارض است که مى فرماید: ولایت اکبر اولویت دارد.
* عن بعض اصحابنا عن الرضا(ع): الاخ الاکبر بمنزلة الاب.
این روایات را سه گونه توجیه کرده اند:
1- این ولایت حمل بر وکالت مى شود یعنى خواهر به برادر در امر ازدواج وکالت مى دهد بطوریکه در جوامع گذشته بعد از پدر برادر بزرگ تر اختیار خواهر را به دست مى گرفت.
2- این ولایت را حمل بر استحباب کنیم به این معنى که مستحب است خواهر به برادر احترام بگذارد و اجازه او را هم در نظر بگیرد. خصوصاً از حدیث امام رضا(ع) بیشتر این معنى به نظر مى رسد.
3- این حکم امام را حمل بر تقیه کنیم چون تمام اهل سنت براى برادر ولایت قائل هستند. از اصحاب ما احدى به این ولایت عمل نکرده است و معرض عنهاى اصحاب است و این توجیهات هم به خاطر اعراض اصحاب است.
المسئلة الثانیه: لیس للاب و الجد للاب ولایة على البالغ الرشید و لا على البالغة الرشیدة اذا کانت ثیّبة و امّا اذا کانت بکراً ففیه اقوال:
آیا پدر بر دختر باکره ولایت دارد یا نه؟
امام(قدس سره) مسئله را این گونه آغاز مى کند که پدر و جد بر پسر کبیر ولایت ندارند، و لا على البالغة الرشیدة الثّیبة. اینکه ملاک در ثیّبه چیست، مبحث مهمى است ولى فعلاً جاى بحث از آن نیست. و امّا اذا کانت بکرا ففیه اقوال: امام پنج قول بیان فرموده اند که در کلمات اصحاب هست و صاحب مسالک هم در مسئله قول ششمى دارند که از این اقوال شش گانه سه قول اوّل اساسى است و بقیّه اقوال تفصیلى است که مشهور هم نیست.
1- استقلالها و عدم الولایه لهما علیها لامستقلاً و لامنضماً، به این معنى که پدر نه مستقلاً مى تواند ونه بانضمامِ رضایت دختر، یعنى پدر نه تمام العلّة است و نه جزءالعلّة.
2- و استقلالهما و عدم سلطنة و ولایة لها کذلک.
3- التشریک بمعنى اعتبار اذن الولى و اذنها معاً.
این سه قول نسبتاً مشهور است.
4- التفصیل بین الدوام و الانقطاع، باستقلالها فى الاوّل (دائم) دون الثانى (متعه).
5- عکس الرابع به این معنى که در متعه مستقل است ولى در دائم مستقل نیست.
6- انّ التّشریک فى الولایة تکون بین المرئة و ابیها خاصة (نسبت به جد تشریک نیست) دون غیره فى الاولیاء، نسبه الى المفید.
فتواى امام: و الاحوط الاستیذان منهما: به این معنى که از هردو (جد و پدر) اجازه بگیرد که قول سوّم است. البته اگر کُفوى براى دختر پیدا شود که از هر لحاظ مناسب باشد و پدر موافقت نکند، اینجا موافقت پدر ساقط است. همچنین در صورت غیبت جد و پدر احتیاطاً از حاکم شرع اجازه مى گیرد. نعم لااشکال فى سقوط اعتبار اذنهما اِن منعها من التزویج بمن هو کفو لها شرعاً و عرفاً مع میلها و کذا اذا کانا غائبین بحیث لایمکن الاستئذان منهما مع حاجتها الى التزویج.
مدارک: مستند نراقى - حدائق - جواهر.
قائلین قول اوّل: مشهور متأخرین، شیخ طوسى در تبیان، سید مرتضى، شیخ مفید در احکام النساء، سلاّر، ابن ادریس، محقق، علاّمه، ابن جنید.
قائلین قول دوّم: شیخ طوسى در اکثر کتاب هایش، صدوق، ابن ابى عقیل، محدّث کاشانى، صاحب حدائق.
قائلین قول سوم: ابوالصلاح حلبى، مفید در مقنعه، صاحب وسائل.
قائلین قول چهارم: مرحوم شیخ طوسى در تهذیب و استبصار.
قائلین قول پنجم: محقق در شرایع.
قائلین قول ششم: به مفید نسبت داده شده است.
