شیخ طوسى در کتاب الخلاف در کتاب النکاح فرموده اند:

شافعیّه قائل شده اند که اجازه ولى شرط است، قال الشّافعى اذا بلغت الحرة الرشیدة ملکت کل عقد الاّ النّکاح فانها متى ارادت ان تتزوّج افتقر نکاحها الى الولى (معنى شرکت همین است) و هو (اجازه ولى) شرط لاینعقد الاّ به مطلقا على کل حال.(قول سوم)

امّا ابوحنیفه قائل به استقلال کامل دختر شده است و گفته است: اذا بلغت المرئة الرّشیدة فقد زالت ولایة الولى عنها کما زالت عن مالها (قول اوّل). بعد در ذیل کلامش یک استثنا دارد که اگر دختر دون شأن خانوادگى و کفو خود ازدواج کند ولى حقّ فسخ دارد به این معنا که ازدواج درست است امّا ولى مى تواند فسخ کند.

امّا مالک معتقد است: اگر دختر از نژاد عرب و نصیبه (داراى اصل و نسب) باشد اذن ولى لازم است ولى اگر دختر دنیه (دون نسب) باشد اذن ولى لازم نیست.

داوود یکى از فقهاء عامه معتقد است: اِن کانت بکراً فنکاحها لاینعقد الاّ بولىّ و اگر ثیّبه باشد اجازه نمى خواهد(قول دوم).

قول اوّل: استقلال باکره رشیده که سه دلیل داریم:

دلیل اوّل: اصل، اصل در مسئله اقتضائش چیست؟

اصل عدم ولایت احد على احد است به این معنى که اصل استقلال است که همان قول اول است و لذا اگر کسى مدّعى عدم استقلال شد باید دلیل بیاورد، چراکه خلاف اصل دلیل مى خواهد.

آیا مى توان در اینجا به استصحاب تمسّک کرد؟

استصحاب در اینجا به این معنى است که ولایت پدر در حالت صغر را استصحاب کنیم به زمانِ کبر. ولى استحصاب در اینجا جارى نمى شود چون موضوع عوض شده است سابقاً موضوع صِغَر بود و الان کبر شده است.

اگر استصحاب معنایش این باشد درست نیست ولى دوگونه دیگر مى توان استصحاب جارى کرد:

1- استصحاب عدم ازلى: این بنت قبل از وجودش کسى به او ولایت نداشت (ینتفى بانتفاء موضوعه) حال هم که موجود شده است، عدم ولایت زمان انتفاء موضوع را استصحاب مى کنیم.

2- استصحاب عدم جعل تشریع: قبل از اسلام چنین ولایتى بر این دختر نبوده است در حال اسلام هم این عدم جعل تشریع را استصحاب کنیم.

قلنا: ما قائل به استصحاب عدم ازلى نیستیم و استصحاب عدم جعل تشریع هم معارض دارد، پس رجوع به استصحاب صحیح نیست ولى یک راه دیگر براى اصل عدم ولایت احد على احد داریم و آن رجوع به عمومات اوفوا بالعقود است. هر عقدى که بستید وفا به آن لازم است ولى اگر پدرتان عقدى براى شما بست وفاء به آن لازم نیست به عبارت دیگر اوفوا بالعقود، یعنى اوفوا بعقودکم. پس حریّت انسان با عمومات اوفوا بالعقود درست مى شود.

دلیل دوّم: آیات، دو دسته آیه داریم:

1- دسته اوّل: آیاتى درباره المرئة المتوفى منها زوجها (شوهر مرده): «و الّذین یتوفّون منکم و یذرون ازواجاً...»(1) که اطلاق آیه، ثیّبه و باکره را مى گیرد و ظاهر آیه هم استقلال است. آیه دیگر آیه 240 سوره بقره است.

در این آیات استقلال مطرح است، باز هم آیه اطلاق دارد و آیه شامل غیرمدخوله هم مى شود، پس اگر در اینجا باکره استقلال دارد، در جاهاى دیگر هم استقلال دارد (بنابر اینکه باکره را غیرمدخوله بگیریم).

1. 234 - بقره.