ان قلت: بسیارى از دختران بالغه رشیده هستند که عالمه و فاضله و اعلم به مسائل خودشان مى باشند حتى از پدران خود بهتر تشخیص مى دهند پس ما بیائیم این موارد را استثنا کنیم.
قلت: احکام دائر مدار افراد نیست، ملاکات احکام فراگیر نیست بلکه ملاکات احکام غالب افراد را در نظر مى گیرد ولى حکم عام است، نه تنها در قوانین شرع بلکه قوانین عرفى و اجتماعى هم همینگونه است و در این موارد نیز استثنا نمى زنند مثلاً شارع مى گوید: زنان باید عدّه نگه دارند و ما مى دانیم زنى است عقیم ولى در عین حال وقتى طلاق مى گیرد اگر یائسه نباشد باید عدّه نگه دارد، حال اگر بناء باشد استثنا بخورد هر کسى خود را مصداق این قانون مى داند، در ما نحن فیه هم در اینصورت تمام دختران مى گویند ما از پدرمان عالم تر هستیم مخصوصاً در زمان ما که جوانان خود را عاقل تر و عالم تر مى دانند. ولى در این موارد استثنا نمى زنند چون امکان دارد اصل قانون به خطر بیافتد.
ان قلت: اگر دخترى یتیم بود و ولىّ نداشت مى گویند استقلال دارد در حالى که تمام این مفاسد در مورد او هم وجود دارد پس چطور در یتیم مى گوئیم بدون اذن پدر جایز است.
قلت: در یتیمه هم ما اجازه نمى دهیم و گفته ایم در فامیل ببیند چه کسى بزرگ تر و فهمیده تر است با او مشورت کند اگر کسى نبود با حاکم شرع مشورت کند که ولىّ من لا ولىّ له است.
ان قلت: ماالفرق بین عناوین ثانویه اى که شما مى فرمائید و بین این استحسان هاى اهل سنت که علماى شیعه آن را نمى پذیرند.
قلت: جواب روشن است آن که مقبول نیست استحسانات ظنّیّه است امّا اگر مسائل قطعیّه مسلّمه به میان آمد ما فتوى مى دهیم و این استحسان نیست، مثل حکم میرزاى شیرازى در مورد تحریم تنباکو و مسئله اضطرار به اکل میته. حال آنچه که در مورد استقلال بنت در نکاح دائم و موقّت از مشکلات گفتیم، اینها قطعى است و ظنّى نیست که استحسان باشد.
پس تا اینجا به این نتیجه رسیدیم که عنوان اوّلى چه در متعه و چه در نکاح دائم استقلال بنت است ولى با توجه به عنوان ثانویه، یا به قطع مى گوئیم اذن ولىّ لازم است یا به صورت احتیاط واجب مى گوئیم که نظر ولىّ را هم جلب کند.
امر اوّل همان عناوین ثانویّه بود که تا اینجا بیان شد.
الامر الثانى: تفصیلى داشتیم بین نکاح دائم و نکاح متعه (در قول چهارم و پنجم) به این بیان که گفته اند در نکاح دائم مستقل و در متعه اذن ولىّ لازم است که محقق در شرایع نقل کرده و قائلش معلوم نیست. بعضى از بزرگان هم از محقق در مورد قائل پرسیده اند ولى جوابى نداده است. اما عکس این مطلب (اذن در نکاح دائم و استقلال در متعه) قائلش شیخ طوسى در تهذیب و استبصار است پس این هم یک قائل دارد که در کتابهاى دیگرش این فتوى را نداده است، پس کانّ یک قائل هم ندارد.
دلیل تفصیل اوّل: اطلاقات استقلال در طایفه اولى تنصرف الى الدائم و در متعه دلیل بر استقلال نداریم بلکه روایاتى داشتیم در باب 11 متعه که مى فرمود: «لایجوز الاّ باذن ولیها» که دو روایت صحیحه است:
* صحیحة ابى مریم قال(ع) لاتزوج المرأه الا باذن ولیها
* صحیحه بزنطى قال(ع) البکر لاتزوج متعتاً الا باذن ولیها
ظاهراً منحصر به این دو حدیث هم نیست.
دلیل تفصیل دوّم:
احادیثى داشتیم (طایفه دوم) که مى گفت لایجوز الا باذن ابیها که مى گوئیم اینها منصرف به عقد دائم است پس عقد دائم اجازه مى خواهد و امّا متعه اجازه نمى خواهد.
* عن الحلبى قال سئلته عن التمتع من البکر قال اذا کانت بین ابویها بلا اذن ابویها؟ قال لا بأس ما لم یقتّض... که دارد در صورتى که مسئله بکارت محفوظ باشد اشکال ندارد.
* عن ابوسعید قال سئل ابوعبدالله عن الّتمتع من الابکار اللواتى بین الابوین فقال لا بأس...
نتیجه این که روایاتى که اذن اب را شرط مى دانست مطلقاً منصرف است به دائم و ایندو روایت (که منحصر به ایندو هم نیست) دلیل بر استقلال بنت است در خصوص متعه.
البته همه اینها جواب دارد:
احادیث را باید همه اش را در کنار هم گذاشت و به قرینه یکدیگر آنها را تفسیر کرد. احادیث متعه تعارض دارند بعضى اذن اب را شرط مى کرد و بعضى شرط نمى کرد که جمعش به این بود که استقلال هست ولى مع الکراهة این جمع دلالى است که در اصول به آن جمع ظاهر و اظهر (نصّ و ظاهر) مى گویند آنکه مى گوید لا بأس نص است در جواز و قابل حمل بر چیزى نیست، ولى لایجوز دو معنى دارد: حرمت و کراهت، ظاهرش حرمت است ولى احتمال کراهت هست. پس جمع مى کنیم بین نص و ظاهر و نتیجه اش کراهت است.
این قسم جمع در تمامى ابواب فقه وجود دارد فعلى هذا عنوان اوّلى در متعه کراهت شده و امّا در عقد دائم که روایت ناهیه و آمره داشت، که دیدیم قابل جمع نبود شهید ثانى در مسالک قائل به کراهت شده ولى ما روایت استقلال را ترجیح دادیم به جهاتى، پس تفصیل نیست، متعه جدا و نکاح دائم هم جدا منتهى این به عنوان اولى بود که دیدیم قابل جمع نبود.
