بحث در این است که اگر عقدى از سوى ولى (صغیر یا صغیره) واقع شد و تمام شرایط در آن عقد جمع بود (اگر مصلحت را شرط مى دانیم مصلحت و اگر عدم المفسده را شرط مى دانیم عدم المفسده رعایت شده باشد) و زوج و زوجه هم شدند آیا بعد از بلوغ خیار فسخى براى آنها ثابت است؟ به تعبیر دیگر عقد ولى لازم است که قابل فسخ نباشد یا شبیه عقود جایز است که قابل فسخ باشد. (بیع بالصیغه هم بیع است، معاطاة هم بیع است، نقل و انتقال در هر دو حاصل شده است ولى اولى لازم و غیرقابل فسخ است و دیگرى جایز و قابل فسخ). در اینجا نیز محل اختلاف است.
اقوال مسئله: نسبت به صغیره اجماع است که بعد البلوغ عقد قابل فسخ نیست و نسبت به صغیر اختلاف است ولى مشهور گفته اند عقد قابل فسخ نیست تعدادى از بزرگان گفته اند که صغیر مى تواند فسخ کند (البتّه لازم نیست طلاق دهد بلکه فسخ مى کند و فرق فسخ و طلاق را بعداً بیان مى کنیم).
مرحوم صاحب ریاض مى فرماید:
... ولا خیار فى الصبیّة مع البلوغ لو زوّجها الولىّ قبله اجماعاً (شاهد در این اجماعاً است) حکاه جماعةٌ و فى الصبى قولان اظهرهما و اشهرهما انّه کذلک (لا خیار له) خلافاً للشیخ و جماعة فاثبتوا له الخیار بعد الادراک (اى البلوغ).
مرحوم شیخ طوسى مى فرماید:
و متى عقد الرجل لابنه على جاریة و هو غیربالغ کان له الخیار اذا بلغ.
مرحوم نراقى در مستند مى فرماید: إنّه کالصبیة عند الاکثر خلافى نیست نسبت به صبیه (نسبت به صغیره ادعاى اجماع به عدم خیار کرده است) و نسبت به صغیر هم قائل به عدم خیار شده است.
ادلّه:
1- اصل: اصل، در مسئله عدم الخیار است(اصالة اللّزوم)، شیخ انصارى در دو جا اصالة اللزوم را مطرح مى کند یکى اوائل بیع و یکى در باب خیارات اصل در عقود لزوم است چون «اوفوا بالعقود» مى گوید تا آخر بایست، شما مى خواهى وسط راه به هم بزنى دلیل مى خواهد، مادام که دلیلى بر خیار نباشد هیچ عقدى قابل فسخ نیست، البته در اینجا عموماتى غیر از «اوفوا بالعقود» هم داریم.
2- روایات: روایات متعدّدى است بر عدم الخیار بعد از آنى که بالغ شدند (فعلاً در مورد صغیرة صحبت مى کنیم).
* عن محمد بن اسماعیل بن بزیع قال سئلت اباالحسن(امام رضا(ع)) عن الصّبیّة یزوّجها ابوها ثم یموت و هى صغیرة فتکبر قبل أن یدخل بها زوجها، یجوز علیها التزویج (تزویج پدر براى او لازم است) أو الامر الیها (حق فسخ داشته باشد) قال: یجوز علیها تزویج ابیها (عقد اب براى او لازم است) یعنى اختیارى ندارد. یجوز یعنى واجب است چون در مقابل آن الامر الیها است (سند و دلالت حدیث، هردو خوب است).
* عن على بن یقطین قال سئلت اباالحسن(ع): أتزوّج الجاریة و هى بنة ثلاث سنین أو یزوّج الغلام و هو ابن ثلاث سنین و ما ادنى حدّ ذلک الّذى یزوّجان فیه فاذا بلغت الجاریة فلم ترض فما حالها قال: لا بأس بذلک اذا رضى ابوها او ولّیها.
* عن عبداللّه بن الصّلت قال سئلت اباعبداللّه(ع) عن الجاریة الصغیرة یزوّجها ابوها لها امرٌ اذا بلغت (اختیارى دارد) قال لا، لیس لها مع ابیها امرٌ (هیچ حقّى ندارد) ما لم تکبر.(روایت صریح است)
عبدالله بن الصلت از اصحاب حضرت رضا(ع) و امام جواد(ع) بوده و ثقه است.
روایات مخالف:
در مقابل روایات معارضى نیز وجود دارد:
* عن محمد بن مسلم قال سألت اباجعفر(ع) عن الصبى یزوّج الصّبیّة قال ان کان ابوا هما اللّذان زوّجاهما فنعم جایز، و لکن لهما الخیار اذا ادرکا (بالغ شدند) فان رضیا بعد ذلک...
این روایت با کمال وضوح اثبات خیار مى کند.
* عن برید او یزید کناسى قال: قلت لابى جعفر(ع): متى یجوز للاب أن یزوّج ابنته و لا یستأمرها؟ قال: اذا جازت تسع سنین فان زوّجها قبل بلوغ التسع سنین کان الخیار لها...
برید کناسى شخص مجهول الحالى است در بعضى نسخ به جاى برید یزید دارد که او هم مجهول است و این روایت مشتمل بر بعضى مسائل مخالف اجماع هم هست.
جمع بین روایات: جمع بین این دو دسته روایات چگونه است؟
1- جمع شیخ طوسى: حق این است که روایاتى که مى گوید خیار ندارند حفظ کنیم و روایات مقابل (محمد بن مسلم.) را در ناحیه زوج حمل بر طلاق کنیم و در ناحیه زوجه حمل بر مطالبه طلاق کنیم. ولى این جمع درست نیست چون خیلى روشن است که هر مردى مى تواند طلاق دهد و هر زنى مى تواند مطالبه طلاق کند و نیاز نبود روایت آن را بیان کند پس این جمع درست نیست.
2- جمع مرحوم آقاى خوئى: طایفه اولى عام است یعنى هم جائى را شامل است که احدهما صغیره است و هم جائى که کلاهما صغیره است و طایفه دوم خاص است فقط جائى را شامل است که کلاهما صغیره است پس روایات اول را که عام است به خاص تخصیص مى زنیم. روایات دوم مى گوید دختر و پسر، هردو صغیر باشند لهما الخیار و اگر یکى صغیر و دیگرى کبیر باشد خیار نیست.
کلام آقاى خوئى داراى دو اشکال است:
اوّلاً: شاید این فرد (احدهما صغیره) نادر باشد چون غالباً هردو صغیره هستند و یک صغیر و یک کبیر کمتر است شما تخصیص اکثر مى زنید و فرد غالب را خارج مى کنید در حالیکه در اصول خوانده ایم که تخصیص اکثر باطل است.
ثانیاً: عرف فرقى بین این دو مورد (که هردو صغیره یا یکى صغیره و دیگرى کبیره) نمى گذارد و عرف، الغاء خصوصیّت قطعیّه مى کند از آنجائى که هردو صغیره هستند به آنجائى که یکى صغیره باشد.
نتیجه: مى گوئیم این دو دسته روایات تعارضا و لذا سراغ مرجّحات مى رویم و مرجّحات موافق با قول اوّل است و اجماع بر آن قائم است یکى از مرجّحات شهرت است و در اینجا اجماع هست که از شهرت بالاتر است.
