در اصول خوانده ایم که استصحاب فقط در مجهول التاریخ جارى مى شود به این بیان که عقد جد شنبه بوده و در این شکى نداریم چیزى که از نظر زمان معلوم است استصحاب ندارد پس تنها مجهول التاریخ استصحاب دارد یعنى بگوئیم عقد اب انجام نشده تا یک شنبه، در مورد معلوم التاریخ بودن عقد جد و مجهول التاریخ بودن عقد اب بحثى نکرده اند و همه گفته اند که یصحّ عقد الجد (معلوم التاریخ) و یبطل عقد الاب (مجهول التاریخ) به دلیل استصحاب عدم و امّا اگر اب معلوم التاریخ و عقد جد مجهولالتاریخ باشد، در اینجا مقدارى اقوال مختلف است در حالى که على القاعده این هم مثل مسئله قبل است و باید در ناحیه عقد جد استصحاب عدم کنیم تا یکشنبه یعنى نه مقدّم بوده است عقد جد و نه مقارن، پس بین اب و جد فرقى نیست و قاعده معلوم التاریخ و مجهول التاریخ در مورد هردو یکسان است.
مرحوم صاحب جواهر شبیه کلام قبل را در اینجا مى گوید به این بیان که استصحاب براى جائى است که عموم عام نباشد عام در اینجا حدیث عبید بن زراره است:
* ... الجد اولى بذلک ان لم یکن الاب زوّجها قبله...
این عام مى گوید تا یقین نداشته باشى که عقد اب جلوتر است باید بگوئى که عقد جد درست است ما نحن فیه نیز همین گونه است یعنى مصداق جهل به زمان عقد اب است و لذا چون نمى دانیم که عقد اب مقدّم بوده یا مقارن، باید بگوئیم عقد جد مقدّم است.
در جواب مى گوئیم احکام روى عناوین واقعیّه مى رود منهاى علم و جهل ما، شارع مى گوید هشت فرسخ که شد نماز شکسته است حال این حکم با علم و جهل ما عوض نمى شود ولى گاهى شارع مقدّس علم را در موضوع اخذ مى کند مثلاً «من علم بنجاسة ثوبه...» اگر علم و جهل در موضوع اخذ شده باشد، علم و جهل دخیل در حکم است، و اگر مى گوید لا صلوة الاّ بطهور در اینجا علم و جهل اخذ نشده است. و در ما نحن فیه (روایت عبید بن زراره) هم حکم روى عنوان واقعى رفته است و علم و جهل ندارد (یعنى روایت نگفته است ان لم یعلم...) پس چون حکم روى عنوان واقعى رفته است در مصادیق مشکوک نمى توان به عموم آن تمسّک کرد.
نتیجه: اگر پدر معلوم التاریخ شد حق با اوست و عقدش صحیح است و اگر جد تاریخ عقدش معلوم باشد حق با اوست و عقد او هم صحیح است و فرقى بین اب و جد نیست.
المسئلة الرابعة: یشترط فى صحة تزویج الاب و الجد و نفوذه(تزویج) عدم المفسدة و الاّ یکون العقد فضولیّاً کالاجنبى یتوقّف صحّته على اجازة الصغیر بعد البلوغ بل الاحوط (احتیاط وجوبى) مراعات المصلحة.
شرط در صحت تزویج اب و جد نفوذش عدم مفسده است و اگر مفسده داشت در اینصورت عقد فضولى است و صبر مى کنیم تا دختر بالغ شود و از او نظر مى خواهد مثل اینکه عقد را اجنبى خوانده باشد که اجنبى همیشه فضولى است. و عقد پدر و جد اگر مفسده داشته باشد فضولى است. بلکه نبودن مفسده کافى نیست و احتیاط واجب این است که مراعات مصلحت کنند.
مسئله سه صورت دارد: 1- مع المفسدة. 2- مع المصلحة. 3- لا مع المصلحة و لا مع المفسدة.
آن عقدى که مع المفسدة باشد که بالاجماع باطل است. از کسانى که ادعاى اجماع کرده اند مرحوم نراقى در مستند است. مى فرماید:
... الظاهر وجوب مراعاة الولى عدم المفسدة فى النکاح لظاهر الاجماع... و هل یجب مراعاة المصلحة فى النکاح الظاهر لا
پس صورت مع المفسدة را کسى قائل به آن نشده و بحث در این است که عدم المفسدة کافى است یا مصلحت هم مى خواهد. مرحوم صاحب مسالک فرموده است که اتفاق داریم بر اعتبار عدم المفسدة ولى از مرحوم علاّمه در تذکره و مرحوم محقّق ثانى اعتبار مصلحت دیده مى شود حواشى عروة هم به عدم المفسدة کفایت کرده اند. پس اعتبار مصلحت کمتر دیده مى شود و عده قلیلى قائل به آن هستند. بنابراین مسئله از نظر اقوال روشن شد.
دلائل اعتبار عدم المفسدة:
1- اصل: مراد از اصل در اینجا اصالة الفساد است که در همه عقود اصل فسادشان است یعنى ما نمى دانیم که با وجود مفسده عقد ثابت مى شود یا نه اصل فساد عقد است، پس در صورت مفسده عقدى واقع نشده است و آثار زوجیّت بار نمى شود البته اصالة الفساد اصل عملى است و اصل عملى در جائى است که دلیل دیگر نداشته باشیم.
2- اجماع: اجماع داریم که عقد مع المفسده باطل است، آیا اجماع در اینجا با اینکه ادلّه دیگرى داریم مى تواند حجّت باشد؟ خیر در اینجا حجّت نیست چون دلایل دیگرى داریم پس اجماع مدرکى است ولى بعنوان مؤیّد خوب است.
3- عمومات لاضرر: مى گوید این عقد براى دختر ضرر و مفسده دارد پس لاضرر حکم به فاسد مى کند.
ان قلت: بین عمومات ولایت اب و جد و بین عموم لاضرر تعارض است، عموماتى داشتیم که مى گفت «الاب و الجد حکمها نافذ» که عام است و مقیّد به قید مصلحت و عدم المفسده نیست به این معنى که حتى مع المفسده هم صحیح است، حال نسبت بین این دو دسته عمومات چیست (عموم لاضرر و عمومات ولایت اب و جد)؟ نسبت، عموم و خصوص من وجه است چون لاضرر هم باب نکاح را مى گیرد و هم موارد دیگر را، ولایت هم صورت مصلحت را مى گیرد و هم صورت مفسده را ولى عمومات لاضرر دلیل حاکم است و در باب حکومت نسبت سنجیده نمى شود. چون لاضرر ناظر و مفسّر بقیّه احکام است و سنجیدنِ نسبت، مربوط به تعارض است نه تفسیر و لاضرر مفسّر است. به تعبیر دیگر لاضرر عنوان ثانوى است و عنوان ثانوى با عنوان اوّلى تعارضى نمى کند و حاکم است. (این دلیل، دلیل خوبى است).
4- انصراف: اینکه به اب و جد ولایت داده اند براى این نیست که به او ضرر بزنند بنابراین عمومات ولایت اب و جد بدون لاضرر هم منصرف است به صورتى که مفسده اى نباشد.
آیا مصلحت نیز معتبر است؟ گفته اند که مصلحت معتبر نیست ولى ضرر هم نرساند. ما باید ببینیم نگاه ما به عنوان ولایت چگونه است؟ در این مسئله دو دیدگاه وجود دارد:
1- نگاه ما به مسئله ولایت مالکیت است (انت و مالک لابیک) و اب هر کارى خواست مى کند چون مالش مى باشد و اختیارش را دارد در این صورت مفسده اش هم اشکال ندارد حتى لاضرر هم نمى تواند جلوى او را بگیرد (ولایت امتیاز به پدر است).
2- دید ما در باب ولایت اب و جد این است که دلسوزترین فرد براى این بچّه اب و جد است براى اینکه منافع او را تأمین مى کنند، مانند وکیل که در این صورت شارع مقدس نمى خواهد امتیازى به پدر بدهد بلکه امتیازى است براى دختر. که در اینصورت مصلحت مولّى علیه را باید در نظر گرفت و عدم المفسدة کافى نیست.
