در باب کفو شرعى لازم بذکر است که اگر اهل سنت با دختر شیعه بخواهد ازدواج کند اگر احتمال دهیم مذهب او به خطر مى افتد شرعاً کفو به حساب نمى آید در ضمن براى جلوگیرى از اشتباه در باب کفو عرفى باید گفت، اگر باکره رشیده در تمام موارد راضى به ایثار شود و ولى هم اجازه بدهد عقد صحیح است و اشکالى ندارد، بحث ما در صحت و عدم صحت نیست که بگویند اسلام نظام طبقاتى آورده بلکه بحث در این است که استثنا از اذن ولى در کجا است؟
در اینجا فرعى داریم که در تحریرالوسیله نیست، مرحوم صاحب جواهر هم دارد و در عروة هم ظاهراً باید باشد: «فرع: اختارت البنت کفوا و الولى کفوا آخر»: تعارض شده است بین اختیار ولى و اختیار بنت، در اینجا اختیار کدام مقدم است؟ به تعبیر دیگر آیا اذن ولى در اینجا هم ساقط است چون مانع کفو شده است؟
در اینجا مابین فقها اختلاف شده، مرحوم شهید ثانى در مسالک مى گوید: «الخیار الیها»، صاحب جواهر مى گوید: «الخیار الیه»، نه آیه اى در اینجا داریم و نه روایتى، پس باید به سراغ ریشه مسئله برویم و با توجه به آن مشکل را حل کنیم. ما دلیلى که در استثنا از اذن ولى آوردیم، حقیقت ولایت بود که رعایت مصلحت مولّى علیه است پس اگر غیرمصلحت عمل کند خیانت کرده است اگر طبق این مبنا باشد حق با شهید ثانى است به علت اینکه هردو کفو هستند منتهى یکى مورد علاقه اش است و دیگرى مورد علاقه اش نیست و با او نمى تواند زندگى کند، آیا مصلحت دختر این است که کسى را به او تحمیل کنند که مورد علاقه اش نیست یا آنکسى که مورد علاقه اوست پیشنهاد کنند،. چون هدف از ازدواج ایجاد آرامش و آسایش است و اگر دیگرى به او تحمیل شود، خلاف مصلحت است لذا ولایت ولى ساقط مى شود. پس در اینجا مصلحت وابسته به دو چیز است یکى کفو بوده و دیگرى مور علاقه بودن. پس با همان دلیلى که اصل استثنا را حل کردیم، تعارض را هم حل مى کنیم.
استثناء دوم: جائى است که ولى غایب است و نمى توان با او تماس گرفت «غاب غیبةً طویلاً لایمکن الوصول الیه او مات مع حاجة البنت الى النکاح» حال در اینجا بنت چه کار کند؟
در اینجا هم غالباً گفته اند که «یسقط اذن الولى». شیخ در خلاف، محدث بحرانى در حدائق، صاحب ریاض در ریاض، شیخ انصارى در رساله نکاح، که همه این اقوال در مستمسک آمده است و گفته اند«لم نجد فى هذه المسئله مخالفاً». این مسئله هم نص خاصى ندارد و لذا سراغ همان قواعد و دلائل عامّه مى رویم. در اینجا اگر بخواهیم به همان دلیل سابق استناد کنیم باز همین حرف هست به این معنى که ولى براى حفظ مصالح است و ولى غایب و ولى فوت شده نمى تواند حفظ مصلحت کند و لذا اذن او ساقط است.
ان قلت: آیا احتیاج به اذن حاکم دارد یا نه؟
قلنا: اگر تشخیص کفو نمى تواند بدهد ممکن است بگوئیم اذن حاکم لازم است «لانه ولى من لا ولى له» ولى اگر خودش کفو را تشخیص مى دهد و احتیاج به نکاح هم دارد، حاکم هم نمى تواند مخالفت کند چون ولایت حاکم هم حفظ مصلحت است پس در این صورت هم اذن حاکم شرع لازم نیست.
تا اینجا امر سوم که استثنائات بود تمام شد.
الامر الرابع: که در تحریر از آن بحث نشده است ولى در کتب دیگر بحث شده است و آن حکم ثیّبه است که «لایحتاج الى اذن الولى».
در اینجا دو بحث داریم: 1- حکمى: ثیّب به چه دلیل نیاز به اذن ولى ندارد. 2- موضوعى: ثیّب چه کسى است؟
امّا از نظر حکم مسئله تقریباً مسلّم است، بسیارى در این مسئله فتوا داده اند و عدّه اى هم ادّعاى اجماع کرده اند و فقط مخالف ابن ابى عقیل است که در ثیّب هم اذن ولى را لازم دانسته است. بنابراین مى توان گفت به حسب اقوال مسئله اجماعى است. حال آیا این اجماع بدرد مى خورد یا نه؟ مسئله دیگرى است.
امّا از نظر ادلّه دلیل مهم روایات است که هم در منابع شیعه است و هم در منابع اهل سنت است و روایات زیاد است و به قدرى زیاد است که صاحب جواهر مى گوید «کادت ان یکون متواترة».
روایاتى که در باب ثیّبه وارد شده است سه دسته است:
1- ثیّب اذن نمى خواهد مطلقاً.
2- روایاتى است که مقید مى کند «اذا اختارت کفواً» اگر کفو اختیار کند اذن ولى نیاز ندارد.
3- روایات معارضه است، در حالى که روایات مجوّزه مستفیضه است ولى روایات معارضه هم کمى داریم.
تمام روایات در باب سوم از ابواب عقد نکاح است امّا طایفه اوّل از روایات ح 11 و 12 و 13 مى باشد. این روایات بعضى داراى سند ضعیف است ولى چون بعضى صحیحه و معمول بها و متزافر هستند و لذا نیاز نیست که از سند آنها بحث شود.
* «عن الحلبى عن ابى عبدالله(ع): سئلته عن البکر اذا بلغت مبلغ النساء ألها مع ابیها امرٌ؟ فقال لیس لها مع ابیها امرٌ ما لم تثیّب».
در اینجا شاهد در «ما لم ثیّب» است و این حدیث از احادیث صحیحه است.
* «عن عبدالرّحمن بن ابى عبداللّه(ع) قال: سئلت اباعبدالله عن الثّیّب تخطب (خواستگارى مى کند یا مى پذیرد خواستگار را) الى نفسها؟قال نعم هى املک بنفسها تولّى امرها من شاءت اذا کانت قد تزوّجت زوجاً قبله»
* «عن عبید بن زراره عن ابیعبدالله(ع) فى حدیث قال لاتستأمر الجاریة فى ذلک اذا کانت بین ابویها (اجازه اى از دختر نمى گیریم)فاذا کانت ثیّباً فهى اولى بنفسها».
این سه روایت که خوانده شد و روایات دیگرى هم که به همین مضمون است مى گویند ثیّب اجازه نمى خواهد.
طایفه دوّم روایت دو و چهار همان باب است:
* عن عبدالخالق «قال سئلت اباعبدالله(ع) عن المرأة الثیب تخطب الى نفسها قال: هى املک بنفسها تولّى من شاءت اذا کان کفواً (لابد مفهومش این است که اگر کفو نباشد استقلال ندارد). بعد أن تکون قد نکحت زوجاً قبل ذلک».
* «عن الحلبى عن ابى عبداللّه(ع): انّه قال فى المرأة الثّیب تخطب الى نفسها، قال: هى املک بنفسها، تولّى امرها من شاءت اذا کان کفواً بعد أن تکون قد نکحت رجلا قبله».
این حدیث چند سند دارد و لذا مى شود آن را سه روایت بدانیم (سه راوى مختلف عبدالله، حسن، حلبى) که بعضى از اسناد هم قطعاً معتبر و صحیح است.
