عنوان مسئله:
بهتر بود این مسئله را در تتمه شرایط بعد از ذکر بلوغ و عقل و قصد ذکر مى کردند، چون اختیار هم از شرایط عامّه است نه تنها در اینجا بلکه در تمام عقود این گونه است و نه تنها در شرع بلکه در نزد تمام عقلا نیز چنین است و در جایى نداریم که کسى بگوید عقد اجبارى صحیح است پس اگر هر دو یا یکى از این دو مجبور باشند عقد صحیح نیست امام(ره) مى فرماید این عقد مثل عقد فضولى است که اگر بعداً رضایت آمد صحیح مى شود.
اقوال:
غالب فقها این مسئله را به جهت وضوحش در این جا متعرّض نشده اند چون عقد مکره باطل است. بیشتر از همه جا در طلاق آن را بحث کرده اند چون طلاق اکراهى زیاد است (مثلا نزدیکان زن مرد را مجبور به طلاق مى کنند) حتّى در بیع هم این بحث زیاد نیست.
مرحوم صاحب جواهر در بحث طلاق مکره شرایط عامّه (چهار شرط) را ذکر کرده و اکراه را از همه مفصل تر بحث مى کند.
مرحوم شیخ طوسى مى فرماید:
طلاق المکره و عتقه و سائر العقود الّتى یکره علیها لا یقع منه و به قال الشافعى و مالک و الاوزاعى و قال ابو حنیفة و اصحابه طلاق المکره و عتاقه واقع و کذلک کلّ عقد یلحقه فسخ فامّا ما لا یحلقه فسخ مثل البیع و الصلح و الاجارة فانّه اذا اکره علیه ینعقد عقداً موقوفاً فان اجازها و الاّ بطلت دلیلنا اجماع الفرقة و اخبارهم و ایضاً الاصل برائة الذمة... و ایضاً حدیث الرفع (که از طرف عامّه حدیث رفع را نقل مى کند).
پس به اجماع همه علماى اسلام طلاق و عقد نکاح و سائر عقود مکره مؤثر نیست مگر این که اجازه به آن ملحق شود، جز ابوحنیفه، که البتّه او هم مخالف نیست و در واقع مى گوید اگر اکراهاً طلاق واقع شد مى تواند رجوع کند و اگر رجوع نکرد معلوم مى شود به آن راضى بوده است. حال با توجّه به این نکته در این مسئله احدى مخالف نیست.
ادلّه:
1- اجماع:
اجماع در اینجا به عنوان مؤیّد خوب است.
2- بناى عقلا:
بهترین دلیل ما در این مسئله در درجه اوّل بناى عقلاست، چه آنهایى که صاحب مذهب هستند و چه آنهایى که بدون مذهب هستند، عقود و ایقاعات بدون اختیار را معتبر نمى دانند مثل طلاق، نکاح، بیع و حتّى اقرار اجبارى را هم باطل مى دانند، اصلا معاقده به معنى پیمانى است که از رضایت درون ناشى شود و در ماهیّت معاقده آمده است و شارع هم این بناى عقلا را امضا کرده و بر اساس آن حکم کرده است.
3- حدیث رفع:
این حدیث هم دلیل بسیار خوبى است. از طرق عامّه و خاصّه نقل شده است که مى فرماید: «رفع ما أکرهوا علیه» و در بعضى از نسخ، «رفع ما استکرهوا علیه» دارد. در اصول گفته ایم که حدیث رفع شامل احکام تکلیفیّه و وضعیّه هر دو مى شود یعنى هم مجازات و عقوبت با اکره برداشته مى شود و هم احکام وضعیّه از جمله نکاح، طلاق و بیع، پس حدیث رفع «اوفوا بالعقود» را برمى دارد، یعنى لسان حدیث عام است و دلیلى هم نداریم که اختصاص به احکام تکلیفیّه داشته باشد. در حدیث معتبرى هم از امام صادق(علیه السلام) از طلاق اکراهى سؤال شد و امام صادق(علیه السلام)در رفع احکام وضعیّه به این روایت پیامبر استدلال فرمودند. پس حدیثِ رفع، احکام وضعیّه را هم شامل مى شود.
اگر بعداً راضى شد آیا صحیح مى شود؟
ادّعا کرده اند که مسلّماً اشکالى ندارد و اگر بعداً رضایت ملحق شود صحیح است.
مرحوم صاحب جواهر مى فرماید:
عقدالنکاح (نکاح فضولى) یقف على الاجازة على الاظهر الاشهر بل المشهور شهرةً عظیمة بین القدماء و المتأخرین.
در ادامه از ابن ادریس نفى خلاف و از سید نقل اجماع مى کند، تنها کسى که از او مخالفت نقل شده و فضولى در نکاح را باطل مى داند مرحوم شیخ در خلاف است و احتمال دارد که از نظرش برگشته باشد، چون در کتاب هاى دیگرش اجازه داده است. از فخرالمحقّقین هم نقل شده است که ایشان هم شبهه کرده اند و غیر از این دو نفر مخالفى نقل نشده است.
در اینجا حق با مشهور است.
ادلّه:
تمام ادلّه اى که در بیع فضولى داریم (ادلّه عامّه) در اینجا هست. مشکلى که در اینجا داریم این است که عقد فضولى باید انجام شود تا بعداً اجازه بیاید. آیا نکاح مکره مثل عقد فضولى است و به عبارت اخرى «المکره له قصد الى الانشاء ام لا»، چه بسا مکره قصد انشاء ندارد، در حالى که در عقد فضولى که موقوف بر اجازه است قصد وجود دارد، ولى فضولى است، پس مکره در انشائش مشکل دارد که آیا قصد انشاء دارد یا نه، این بحث مفصّلى است و در طلاق و بیع مطرح شده است. ما در کتاب بیع گفته ایم که مکره قصد دارد و انشاء مى کند (الفاظ بى معنا نمى گوید) و فقط رضایت ندارد (مکره مثل هازل نیست) پس مکره داخل در فضولى است و با اجازه درست مى شود.
مسئله: اگر عقدى واقع شد بعد در این که عقد دائمى است یا منقطع اختلاف شد بعضى گفته اند که حق با دوام و بعضى گفته اند حق با متعه است و بعضى هم باطل دانسته اند. ما مى گوییم قدر متیقن که متعه است قبول مى کنیم و زائد بر آن را نمى پذیریم.
