*... عن میسّر قال: قلت لابى عبدالله(علیه السلام): القى المرأة بالفلات التّى لیس فیها احد فاقول لها: ألک زوج؟ فتقول: لا، فأتزوجها؟ قال: نعم هى المصدّقة على نفسها (ادّعایش در مورد خودش پذیرفته است).
«میسّر» مشترک بین عدّه اى است و روشن نیست کدام یک در اینجا مراد است. «میسّر بن عبدالعزیز» را بعضى توثیق کرده اند و شاید به همین جهت است که این روایت را موثّقه یا صحیحه نمى گویند بلکه به آن «خبر میّسر» مى گویند.
در ما نحن فیه هم همین گونه است چون زن مى گوید این مدّعى دروغ مى گوید، و من بدون همسر هستم و مى خواهم ازدواج کنم، بنابراین ادّعاى او را مى پذیریم و مى گوییم در روایت «هى المصدّقة» اطلاق دارد یعنى ولو کسى هم ادّعا کند باز زن مصدّقه است. این استدلال ظاهراً خوب است.
در ادامه مرحوم سبزوارى مى فرماید: بنابراین از این حدیث استفاده مى شود که حقّ اقتضائى دعوى (حقّ حلف) مانع از حقّ فعلى زن نیست، ولکن با این که دلیل اقتضا مى کند اگر بگوییم زن حق دارد تزویج کند و اقامه دعوى مانع کار او نباشد، این خلاف مرتکز متشرّعه است، و اذهان متشرعه نمى پذیرد شخصى با زنى که محل دعواست ازدواج کند، حتّى در جایى که احتمال دعوى هست سراغ آن نمى روند تا چه رسد به این که یک مدّعى قطعى که طرح دعوى کرده است در کار باشد.
چند قسمت از فرمایش مرحوم محقّق سبزوارى قابل مناقشه است:
اوّلا: این که فرمودند مصادره به مطلوب است درست نیست، چون سلطه انسان بر نفسش یک قاعده عقلائى شرعى است و تنها دلیل آن «الناس مسلطون على اموالهم» نیست که بگویید «على انفسهم» در روایت نیست، بلکه مسئله اى است که مقتضاى یک قاعده عقلایى بوده و از روایات متعدّدى هم مى توان آن را استفاده کرد.
ثانیاً: استدلال به حدیث از نظر دلالت خوب است ولى از نظر سند محلّ بحث است و تنها با یک حدیث نمى توان این سلطه را ثابت کرد البتّه به عنوان مؤیّد خوب است.
ثالثاً: این که ایشان فرمودند یک حق اقتضایى مربوط به دعوى هست که این حق اقتضایى مانع حقّ فعلى زن نمى شود چون این بالفعل است، در جواب مى گوییم حقّى به نام حقّ طرح دعوى در این جا نیست بلکه حکم شرع است که به او اجازه داده تا اقامه دعوى کند و بیّنه بیاورد و یا حق دارد قسم بخورد پس این حکم الهى است نه حق اقتضائى.
رابعاً: این که ایشان فرمودند اذهان متشرّعه این معنى را نمى پذیرد، در جواب مى گوییم درست است ولى آیا از باب احتیاط نمى پذیرند یا واقعاً این را یک حکم الهى مى دانند؟
انسان هاى متشرّع احتیاط مى کنند و عدّه اى هم نه به خاطر احتیاط بلکه از باب پرهیز از دردسر سراغ آن نمى روند، پس اینها براى اجتناب از دردسر عرفى و احتیاط مستحب شرعى است نه این که یک حکم الهى باشد و متشرّعه آن را واجب بدانند.
ان قلت: در زمان ما چون عقود در دفاتر ثبت مى شود پس محل ابتلا نیست.
قلنا: در عقود منقطع محل ابتلاست چون غالباً ثبت نمى شود و یا در مورد تبعه هاى کشورهاى دیگر در کشور ما که عقد آنها ثبت نمى شود.
جمع بندى: اقامه دعوى در مورد مال و نفس، مانع از آزادى افراد نمى شود و اگر هم اقامه دعوى شد باید مسیرش را طى کند.
* * *
مسألة 22: یجوز تزویج امرأة تدّعى انها خلیّة من الزوج مع احتمال صدقها من غیر فحض حتّى فیما اذا کانت ذات بعل سابقاً فادّعت طلاقها او موته، نعم لو کانت متهمّة فى دعواها فالاحوط الأولى الفحص عن حالها فمن غاب غیبة منقطعة لم یعلم موته و حیاته اذا ادعت زوجته حصول العلم لها بموته من الامارات و القرائن و اخبار المخبرین جاز تزویجها و إن لم یحصل العلم بقولها و یجوز للوکیل أن یجرى العقد علیها اذا لم یعلم کذبها فى دعوى العلم، ولکن الاحوط الترک خصوصاً اذا کانت متّهمة.
عنوان مسئله:
آیا سخن زن را درباره خودش که مى گوید من بى مانع و بى شوهر هستم، مى توان پذیرفت؟ امام(ره) صریحاً مى فرماید: در جایى که احتمال صدق بدهیم جایز است ولى اگر یقین به کذب داشتیم جایز نیست و فحص هم لازم نیست حتّى در صورتى که سابقاً شوهر داشته است. در ادامه مرحوم امام(ره) اضافه مى کنند که اگر زن در این دعوى متّهم باشد احتیاط مستحب است که فحص کنیم در ادامه دو نکته اضافه مى کنند: اگر زنى شوهرش غایب شود و زن بگوید از قراین یقین پیدا کردم که شوهرم مرده است، این ادّعا هم پذیرفته مى شود. نکته دیگر این که وکیل هم مى تواند به ادّعاى زن عمل کرده و صیغه عقدش را بخواند، اگر چه احتمال کذب موکّله را بدهد باز مى تواند عقد را بخواند و مانعى ندارد و به عهده خود زن است.
پس بحث در این مسئله در مورد آزادى زن و تصدیق او در ادّعایش مى باشد.
اقوال:
اصحاب کمتر متعرّض این مسئله شده اند ولى بعضى ادّعاى اجماع مى کنند. مرحوم آقاى حکیم در مستمسک مى فرماید:
بلا اشکال ظاهر، ظاهر آن این است که لا خلاف هم هست.
بعضى از محشّین عروه در ذیل این مسئله (مسئله هفتم از مسائل متفرقه عقد نکاح) تعبیر «المشهور»، دارند و بعضى هم مثل مرحوم سبزوارى مى فرماید: للاصل و الاجماع.
به هر حال ظاهر مسئله این است که مخالف شناخته شده اى نداریم. مرحوم محقّق در مستحبّات متعه در شرایع این مسئله را متعرض شده و مى فرماید:
و ان یسئلها عن حالها مع التهمة (مستحب است) صاحب جواهر این عبارت را شرح کرده و روایت «ابومریم» را نقل مى کند که دلالت بر استحباب دارد، منتهى صاحب جواهر مى فرماید، استحباب منحصر به صورت تهمت نیست بلکه در همه جا مستحب است: الا ان یعلم کونها مأمونة، مرحوم صاحب جواهر مى فرماید، از روایت ابى مریم استفاده مى شود که در مورد متّهمة و عادى (متّهم نیست و مأمونه هم نیست) مستحب است.
مسالک هم که شرح شرایع است با صراحت استحباب را نقل کرده و مخالفى هم نقل نمى کند و فرقى بین دائم و منقطع نمى گذارد که از آن استفاده لا خلاف مى کنیم چون اگر مخالفى بود گفته مى شد.
صاحب جواهر در لابه لاى بحث هاى شبهه اشارهاى به این مسئله کرده است (منظور از شبهه آن جایى است که عقد نکاحى نبوده ولى خیال مى کردند که بوده است)، در مثال هاى شبهه این گونه مثال مى زند:
و التعویل (مسلّم گرفته است که به کلام زن مى توان اعتماد کرد) على اخبار المرأة بعدم الزوج أو بانقضاء العدة أو على شهادة العدلین بطلاق الزوج أو موته.
شیخ انصارى در کتاب «صراط النجاة» که رساله عملیّه ایشان است مى فرماید: اگر زن ادّعا کند که شوهرم وفات کرده و متّهمة نباشد مرد مى تواند او را به عقد خود درآورد.
دلیل: روایات
دلیل این مسئله تعدادى از روایات است از جمله روایات، روایت میسّر بود که در جلسه قبل خوانده شد، اگر چه سند روایت محلّ بحث است ولى چون روایات متعدّد هستند، با سند آنها کارى نداریم، ولى حدیث میسّر یک مشکل دارد و آن این که اخصّ از مدّعاست، چون در جایى است که قدرت بر فحص نداریم و نمى توان الغاء خصوصیّت کرد. پس روایت فى الجمله قابل استدلال است.
توجّه: اصل در این مسئله در بسیارى از موارد فساد است چون در صورتى که زن سابقاً شوهر کرده اصل این است که شوهر دارد و یا در جایى که احتمال مى دهیم طلاق گرفته اصل فساد است، بله در جایى که سابقاً شوهر نکرده اصل جواز است.
*... عن اسحاق بن عمّار، عن فضل مولى محمّد بن راشد، عن ابى عبدالله(علیه السلام) قال: قلت: إنّى تزوّجت امرأة متعة فوقع فى نفسى أنّ لها زوجاً ففتّشتُ عن ذلک فوجدت لها زوجاً، قال و لِمَ فتشت؟
این روایت به روشنى دلالت دارد که تفتیش لازم نبوده و فرقى بین عقد منقطع و دائم نیست.
*... عن مهران بن محمّد، عن بعض اصحابنا (مرسله) عن أبى عبدالله(علیه السلام) قال: قیل له: انّ فلاناً تزوّج امرأة متعة فقیل له: إنّ لها زوجاً فسألها فقال أبوعبدالله(علیه السلام): ولم سألها؟ (مصدّقة است و قبول مى شود).
*... عن محمّد بن عبدالله الاشعرى قال: قلت للرّضا(علیه السلام): الرّجل یتزوّج بالمرأة فیقع فى قلبه أنّ لها زوجاً فقال: و ما علیه؟ أرأیت لو سألها البیّنة کان یجد من یشهد أن لیس لها زوج.
این روایت اختصاص به عقد منقطع ندارد اگر چه در باب متعه قرار داده شده است.
