وهذا العنوان (سواء کان طلقا أو التمامیة) عنوان منتزع من الموانع الکثیرة المتصورة عن مقابل البیع، وقد أنهاها المحقق التستری فی کلماته باثنین وعشرین مانعا! نقل ثمانیة عشر منها شیخنا الاعظم فی مکاسبه والاربعة الباقیة هی:

1ـ تعلق حق الغرماء.

2ـ تعلق حق المضمون له بالضمان لو اشترط فی مال خاص.

3ـ البیع قبل القبض فی التبرعات المجانیة، بناء على اشتراط القبض فی تمام الملک.

4ـ البیع قبل القبض فی الصرف، بناء على ما عرفت.

وعلى کل حال لیس من هذه العنوان فی الادلة عین ولا اثر، حتى یؤخذ به، بل لابد فی کل موضع من الأخذ بدلیله الخاص به، فنقول (ومنه جل ثنائه التوفیق والهدایة):

اما بیع الوقف فالمشهور بل ادعى الاجماع حرمته.

ویظهر من کلمات العامة انه مفروغ عنه عندهم أیضاً کما حکاه الشیخ فی الخلاف کتاب الوقوف.

واستدل له مضافا إلى ذلک بروایات عدیدة، قال فی الجواهر یمکن دعوى تواترها:

1ـ منها ما رواه ابوعلی بن راشد عن أبی الحسن (ع) قال قلت: جعلت فداک اشتریت أرضا إلى جنب ضیعتی بألفی درهم، فلما وفرت المال خبّرت أن الارض وقف، فقال: ((لا یجوز شراء الوقوف (الوقف خ ن ) ولا تدخل الغلّة فی ملک)).

2ـ ما رواه أیوب بن عطیة قال: سمعت أباعبد الله (ع) یقول: ((قسم رسول الله (ص) الفیء فأصاب علیاً (ع) أرض فاحتفر فیها عیناً فخرج منها ماء ینبع فی السماء... فقال: بشّر الوارث، بشر الوارث، هی صدقة بتاً بتلاً فی حجیج بیت الله)) بناء على کون قوله (لاتباع ولا توهب ولا تورث) وصفاً لنوع الوقوف بعد ما ذکر الصدقة بعنوان جنس لها، لاوصفا لشخصه بان یکون من الشرائط فی ضمن العقد، ولکن ظهور الحدیث فی المعنى الاول لا یخلو من اشکال.

3ـ ما رواه عجلان أبی صالح عن أمام الصادق (ع) قال: أملى ابوعبد الله (ع) ((بسم الله الرّحمن الرّحیم هذا ما تصدق به فلان بن فلان هو حی سویّ بداره التی من بنی فلان بحدودها، صدقة لاتباع ولا توهب، حتى یرثها وارث السماوات والأرض، وانّه قد أسکن صدقته هذه فلاناً وعقبه، فاذا انقرضوا فهی على ذی الحاجة من المسلمین)). والاستدلال به مثل سابقه.

4ـ ما رواه ربعیّ بن عبدالله عن أبی عبد الله (ع) قال: ((تصدّق امیرالمؤمنین (ع) بدار له فی المدینة فی بنی زریق فکتب بسم الله الرّحمن الرّحیم هذا ما تصدق به علی بن أبیطالب وهو حی سویّ، تصدق بداره التی فی بنی زریق صدقة لاتباع ولا توهب حتى یرثها الله الذی یرث السماوات والارض)).

ویرد علیه ما ورد على الروایة السابقة من احتمال کون القید من قبیل الشرط الخاص لا من اوصاف النوع.

وقد یعارضها بعض الروایات مثل ما روى علی بن مهزیار قال: کتبت إلى أبی جعفر الثانی(ع) ان فلاناً ابتاع ضیعة فأوقفها وجعل لک فی (من) الوقف الخمس، ویسأل عن رأیک فی بیع حصتک من الأرض أو تقویمها على نفسه بما أشتراها، أو یدعها موقفة فکتب الیّ: ((أعلم فلانا انّی آمره أن یبیع حقی من الضیعة)).

ولکن حملت الروایة على عدم القبض وشبهه.

هذا، ولکن الذی یسهل الخطب ان العمدة فی المسألة کون (التابید) من الشرائط المفروغ عنها عند العرف والعقلاء، المأخوذ فی ماهیة الوقف، وان الظاهر ان الوقف لیس من ابداعات الشریعة الإسلامیة، بل کان معمولاً بینهم من قبل، الوقف على الکنائس والبیع وغیرهما من المعابد.

ولکن سیأتی ان شاء الله ان الظاهر من روایات الأصحاب وفتاواهم کون الوقف على قسمین منقطع ومؤبد، وان عدم البیع وشبهه مأخوذ فی خصوص المؤبد ولکن الوقف ینصرف إلى خصوص المؤبد بل لا یفهم منه غیره (فی عصرنا).

ومما ینبغی ذکره أیضاً انا لم نعثر على ما ادعاه فی الجواهر من تواتر الروایات الدالة على عدم جواز بیع الوقف.

نعم یظهر من بعضها ـ سوى ما ذکر ـ ان عدم جواز البیع کان مفروغا عنه فی اذهان الروات وانما کانوا یسئلون عن مجوزاته مثل ما رواه على ابن مهزیار قال: وکتبت إلیه: ان الرجل ذکر أن بین من وقف علیهم هذه الضیعة اختلافا شدیدا، وانه لیس یأمن أن یتفاقم ذلک بینهم بعده، فان کان ترى أن یبیع هذا الوقف ویدفع إلى کلّ إنسان منهم ما وقف له من ذلک أمرته، فکتب إلیه بخطه ((واعلمه أن رأیی له ان کان قد علم الاختلاف ما بین أصحاب الوقف أن یبیع الوقف أمثل فانه ربما جاء فی الاختلاف تلف الاموال والنفوس)).

ولکن فی مقابلها ما یظهر منه خلافه مثل ما روى علی بن مهزیار نفسه وقد مرّ آنفاً قال: کتبت إلى أبی جعفر الثانی (ع) انّ فلانا ابتاع ضیعة فأوقفها وجعل لک فی الوقف الخمس ویسأل عن رأیک... فکتب الیّ: ((أعلم فلاناً أنّی آمره أن یبیع حقی من الضیعة)).

ومع ذلک کله لا یبلغ شیء من ذلک حد التواتر أو قریبا منه.

هذا، ویمکن القول بان الوقف على قسمین، قسم مؤبد وقسم منقطع (وان کان المعروف هو القسم الاول) ویشمله قوله: (الوقوف على حسب ما یوقفها اهلها).

کما سنشیر إلیه ان شاء الله فی محله، ولکن لا یصح بیع شیء منها فی زمن الوقف فبطلان بیعه مقطوع به سواء کان مؤبداً أو موقتاً کما لا یخفى.

بقی هنا شیء: وهو ان صاحب الجواهر (قدس سره الشریف) صرح فی بعض کلماته فی المقام بان مجوزات بیع الوقف توجب ابطال وقفیته.

قال: (الذی یقوی فی النظر بعد امعانه ان الوقف مادام وقفا لا یجوز بیعه، بل لعل جواز بیعه مع کونه وقفا من المتضاد، نعم اذا بطل الوقف فالمتجه حینئذ جواز البیع).

وقد حکى انه تبع فی ذلک استاده کاشف الغطاء ـ قدس سره ـ ولکن البطلان لاوجه له والتضاد انما هو فی غیر موارد الضرورة وشبهه وجواز البیع حینئذ لا یدل على ابطال الوقف، بل یبقى على حاله إلى ان یباع وهو المرتکز العرفی العقلائی أیضاً.

وان شئت قلت: الوقف هو المال الموقوف الذی لا یباع ولا یورث مادام وقفاً بحسب طبعه الاولی، وان کان قد یخرج عن هذه الطبیعة بسبب ضرورات خاصة، فاذا حصل شیء منها کانت طبیعة الوقف باقیة على حالها، وان جاز بیعه بسبب العوارض المنافیة لطبیعته.

مجوزات بیع الوقف

قد وقع الخلاف بین الفقهاء الاعلام فی جواز بیع الوقف فی بعض الحالات بعد کون عدم البیع هو الاصل فیه، واختلفت الاقوال فیه غایة الاختلاف، وقلما یوجد مسألة وقع فیها مثل هذا الخلاف، وقد نقل کثیرا منها شیخنا الاعظم فی مکاسبه، وقد سبقه إلى ذلک (صاحب الجواهر) رضوان الله علیهما، ذکرها فی صفحات کثیرة من کتابه، کما انه سبقهما إلیه صاحب مفتاح الکرامة ـ قدس سره ـ والاولی ذکر امهاتها ثم الرجوع إلى ادلة المسألة التی هی العمدة فی المسألة دون الاقوال.

قال فی الجواهر ـ بعد ذکر الاقوال ـ هذا مجموع ما وقفنا علیه من عبارات الأصحاب أو حکیت لنا وقد تبین منها انهم ما بین مانع من بیع الوقف، ومجوز له فی الجملة، ومتوقف عن الحکم... وان الاکثر على جواز البیع فی الجملة، ولکن کلامهم فی تعیین محل الجواز والسبب المجوز على ما ترى من الاختلاف الشدید الذی قلما اتفق مثله فی شیء من المسائل، حتى انفرد کل منهم بقول! وقال صاحب المفتاح: عبارات الأصحاب هنا مشکلة کما فی غایة المراد، وفی المسالک قد اضطربت فتوى الأصحاب فی هذه المسألة اضطرابا عظیما، حتى من الرجل الواحد فی الکتاب الواحد!

وذکر شیخنا الاعظم بعد نقل الاقوال ان لأصحابنا فی الخروج عن عموم المنع فی الجملة اقوالا:

احدها: عدم الخروج اصلا.

ثانیها: الخروج عن عموم المنع فی المنقطع فی الجملة خاصة.

ثالثها: الخروج عن عموم المنع فی الجملة فی المؤبد.

رابعها: ما یظهر من بعضهم من التعمیم فی المنقطع أیضاً، کما یظهر من بعضهم التخصیص.

ثم انه یظهر من کلامه (قدس سره) أیضاً ان محل الکلام خصوص ما کان ملکا للموقوف علیهم، لا مثل المساجد والمدارس والربط التی لا تکون ملکا لاحد، بل یکون فک ملک.

اقول: ینبغی الکلام «اولا» فی الموقوفات العامة، ثم الموقوفات الخاصة.

والموقوفات العامة أیضاً على قسمین، قسم منها یکون وقفا على جمیع المسلمین کالمساجد والقناطر، وبعضها لصنف خاص منهم کالربط للمسافرین، والمدارس لطلاب العلم، والمستشفیات للمرضى، وغیر ذلک.

واللازم البحث عن کیفیة الوقف فیها اولا وانها هل هی فک للملک أو تملیک للمسلمین؟

اما المساجد فلا یبعد ان یکون من قبیل فک الملک، أو ملکا خاصا لله، کملک سهم واحد من السهام الستة من الخمس له تعالى، وان کان هو مالک الملوک ومالکا لکل ملک ملکا عاما وکذا بیت الله الحرام والمشاعر العظام.

ولکن یظهر من کلام المحقق فی الشرئع انه ملک للمسلمین حیث قال فی کتاب الوقف یصح الوقف على المصالح (ای مصالح المسلمین) کالقناطر والمساجد لان الوقف فی الحقیقة على المسلمین انتهى.

وهذا الکلام ظاهر فی کونه تملیکا علیهم وان کانت موقوفة لا یجوز بیعها.

لکن وقال فی موضع آخر: (اذا وقف مسجد فخرب، أو خربت القریة أو المحلة، لم یعد إلى ملک الواقف، ولا تخرج العرصة عن الوقف).

وقال فی الجواهر فی شرح هذا الکلام: (وان لم یبق من آثاره غیره اذ هی (ای العرصة) العمدة فی المسجدیّة بلاخلاف اجده فی شیء من ذلک بیننا) ولولا ما ذکره من کون المسألة کالمجمع علیه بین الأصحاب، امکن القول بجواز بیعها اذا صارت متروکة أو مخروبة بحیث لا ینتفع بها بعنوان المسجد اصلا باذن ولی امر المسلمین، لانها من اموالهم ولا تترک اموالهم سدى، ولکن شبهة الاجماع وارتکاز المتشرعة یمنعنا عن الحکم فی ذلک الا بالاحتیاط.

هذا، وقد یخرج المسجد عن عنوان المسجدیة کما اذا وقع فی الشارع واخرب ظلما، أو لضرورة المسلمین فانه یشکل صدق عنوان المسجد حینئذ علیه، وکانه کالمتلف، وحینئذ لایبعد ان یکون من اخربها ضامناً لثمنه للمسلمین، فیصرف ثمنه باذن ولی الامر فی بناء مسجد آخر، أو تعمیر سائر المساجد،ومما ذکرنا یظهر انه لا یجری علیه احکام المسجد بعد ذلک ـ ای بعد ما وقع فی الشارع وتبدل عنوانه ولیس المقام، مقام الاستصحاب کما هو ظاهر.

والحمد لله رب العالمین وصلى الله على محمد وآله الطیبین الطاهرین