واشار إلى هذه الشروط الاربعة فی الشرائع والنافع والتذکرة والارشاد والتحریر والتبصرة والدروس وجامع المقاصد والمسالک والروضة ویستفاد عن النهایة والمبسوط والوسیلة والغنیة والسرائر وجامع الشرائع.

واستدل فی الحدائق على بطلان الوقف على المعدوم ابتداء باتفاقهم ظاهرا على ان الوقف نقل المنفعة أو العین إلى الموقوف علیهم والمعدوم لایصلح لذلک، وکذا الحمل لانه وان کان موجودا الا انه غیر صالح للتملک مادام حملا، ولا یقاس ذلک بالوصیة لانه بالنسبة إلى المستقبل.

اقول: ولذلک لا یوجد الوقف على المعدوم بین العقلاء من اهل العرف أیضاً وهذا هو العمدة فی المقام، والا الامر فی امور الانشائیة سهل، ولا مانع عقلا من انشاء التملیک لمن سیوجد فی المستقبل.

نعم الوقف لهم تبعا للموجودین صحیح بلا اشکال وعلیه استقر دیدن العقلاء من اهل العرف وورد التصریح به فی النصوص والفتاوى فی الوقف على البطون.

ومنه یظهر حال الشرط الثانی اعنی التعیین، لان غیر المعین کالوقف على احد اولاده، أو واحدة من عناوین العلماء أو الشعراء والحجاج أیضاً غیر معقول، بل امره اصعب من المعدوم الذی سیوجد فی المستقبل، لان غیر المعین غیر موجود فی الخارج مطلقا والملک انما یتصور فی الوجود الخارجی لا الموجود الذهنی.

واما صحة التملک فقد ذکر لاخراج العبد لو قلنا بعدم صحة تملکه، وهذا فی مورده من القضایا التی قیاساتها معها، لانه لو فرض عدم صحة تملکه فلا معنى للوقف علیه الذی هو التملیک وهو واضح.

ومن هنا قد اشکل الامر على صاحب الحدائق ـ قدس سره ـ ومن تبعه فی الوقف على المساجد وشبهها، فانها غیر قابلة للتملک عندهم مع ان جواز الوقف علیها مما لا خلاف فیه.

وقد ذکر فی حل الاشکال ان الوقف فیها فی الحقیقة على المسلمین لکن بشرط صرفها فی مصارف خاصة!.

ولکن الانصاف کما عرفت سابقا انه لامانع من کون المسجد أو المدرسة مالکا لشیء، وان امر الملک سهل جدا، یجوز جعله لإنسان أو لعنوان أو لشیء غیر ذی روح کالمسجد أو المدرسة ویصیر مالکا بعد التملیک ولا حاجة إلى التأویل بعد جوازه فی عرف العقلاء واشتهاره بینهم وعدم ردع الشارع منه.

وقد استظهر من بعض کلمات الصدوق المنع من الوقف على المساجد لما رواه مرسلا عن الصادق (ع) قال سئل الصادق (ع) عن الوقوف على المساجد فقال: ((لا یجوز فان المجوس وقفوا على بیوت النار)).

وما رواه أبوالصحاری عن أبی عبد الله (ع) قال: قلت له: رجل أشترى دارا فبناها فبقیت بیت غلّة أیوقفه على المسجد؟ فقال: ((ان المجوس وقفوا على بیت النار)).

ولکن الظاهر انهما واحد وقد اعرض الأصحاب عنهما، مضافا إلى ضعف سند الاول بالارسال والثانی بالجهالة بابی الصحاری بل دلالة الثانی على الخلاف اوضح کانه یقول کیف لایجوز ذلک ووقف المجوس على معابدهم والمسلمین اولی بذلک ودلالة الاول مخدوش باختلاف النسخ.

واما الشرط الرابع اعنی تسویغ الوقف فهو بنحو کلی أیضاً من القضایا التی قیاساتها معها ولکن ذکروا عند بیان مصادیقه انه لایجوز الوقف على الکافر ثم وقع الخلاف فیه، وذکروا فیه اقوالا کثیرة عمدتها ثلاثة اقوال:

1ـ الجواز مطلقا.

2ـ المنع مطلقا.

3ـ التفصیل بین الحربی والذمی، أو بین الارحام وغیرهم، أو بین الابوین وغیرهما.

وقد شرح القول فی ذلک فی مفتاح الکرامة عند قول العلامة ـ قدس سره ـ وفی وقفه على الذمی خلاف. فراجع.

والتحقیق ان یقال: عمدة ادلة البطلان امران:

1ـ الوقف یحتاج إلى قصد القربة ولا یتحقق فی الوقف على الکافر.

وفیه ما عرفت من عدم الدلیل على اعتبارها فی الوقف، مضافا إلى امکان قصد القربة بالنسبة إلى کثیر من الکفار، کالوالدین الذین امر الله تعالى بمصاحبتهما فی الدنیا معروفا.

او الذین لم ینهانا الله عن برّهم، لانهم لم یقاتلونا فی الدین ولم یخرجونا عن دیارنا، أو لدعوتهم إلى الإسلام وجلب قلوبهم، أو لحسن سمعة المسلمین فی العالم من طریق عون المحرومین أو غیر ذلک مما هو کثیر فی هذه الاعصار.

2ـ قوله تعالى: ]لا تجد قوما یؤمنون بالله والیوم الاخر یوادون من حاد الله ورسوله ولو کانوا آبائهم أو ابنائهم أو اخوانهم أو عشیرتهم[ ومن الواضح ان الوقف علیهم من المؤادة المنهیة عنها فلا یجوز.

والجواب عنه یظهر مما مرّ فان المنهی عنه هو الموادة فی حق من حاد الله ورسوله، لا مطلق الکفار الذین تجوز العشرة معهم بالمعروف ویحل برّهم وصلتهم کما هو صریح بعض الآیات التی اشرنا إلیها.

فالحق هو التفصیل بین موارد جواز البرّ والمعروف وموارد النهی عنه، فیصح الوقف فی الاول دون الثانی، وهذا تفصیل آخر فی المسألة غیر ما مرّت الاشارة إلیه، ویمکن ارجاع کلمات المفصلین إلیه بان یکون تفصیلهم من قبیل ذکر بعض المصادیق.

ان قلت: الحرمة التکلیفیة لا تکون دلیلا على الفساد والحرمة الوضعیة فی هذه الابواب، فلا یکون الوقف فاسدا وان کان محرما.

قلنا: الاقوى دلالته على الفساد فی امثال المقام الذی تکون القدرة على الحرام بنفس اثر العقد کما اخترناه فی بیع السلاح لاعداء الدین، وبیع العصیر لمن یعمله خمرا، وکیف یصح فی حکمة الحکیم ان یمنع عن تقویة اعداء الدین ومع ذلک یجعل بیع السلاح لهم صحیحا ماضیا، وهل هذا الانقض للغرض؟!

وهذا بخلاف بیع وقت النداء فان المزاحم لصلوة الجمعه هو نفس البیع واما کونه مؤثرا فی النقل والانتقال لادخل له، والحاصل انه قد یکون نفس التملک الحاصل بالبیع أو الوقف من الامور الدافعة إلى فعل الحرام وقد لا یکون کذلک، ففی الاول لایبعد الحکم بالبطلان للملازمة فی حکم العقل من حیث نقض العرض واما الثانی فلا موجب للبطلان.

ومما ذکرنا تعرف انه لاوجه للتمسک بالعمومات للصحة فی هذه الصورة کما ورد فی کلمات کثیر منهم کعموم الوقوف على حسب ما یوقفها اهلها وشبهه لانها مخصصة بما ذکرنا من الدلیل.

وکذلک الوقف لاعمال محرمة کمن وقف اشجار الکرم لتجعل اعنابهاخمرا وینتفع بها الفساق وارباب الفجور، أو یوقف داره لانواع الفسق والفجور کل ذلک باطل وقفه.

ومما ذکرنا ظهر الفرق بین الکافر الذمی والحربی، بل الکافر الحربی أیضاً یتفاوت فیه ما یوجب دعوته إلى اللإسلام أو ینقص من بغضه وعداوته وما لیس کذلک، وما یکون من قبیل البرّ الذی یصح فی حق الوالدین وغیره.

وببإلی انه منع الشهید فی بعض کلماته الوقف على الصوفیة (ومثلهم من ارباب البدع) نظرا إلى خطرهم على الإسلام والمسلمین کما لا یخفی على من سبر حالهم وعلم شیئا من بدعهم اعاذنا الله منهما.

السادس: فی حق النظر والتولیة

لاریب فی ان الوقف یحتاج غالبا إلى من ینظر فیه ویستصلح ویقوم بامره، وبدونه یکون معرضا للخراب والخروج من حیز الانتفاع أو نقص منافعها.

وحینئذ فان عیّن الواقف من یقوم بهذا الامر فلا کلام فیه، سواء کان نفسه أو غیره، والظاهر عدم الخلاف فیه، ولذا قال فی الحدائق: (صرح الأصحاب من غیر خلاف یعرف بانه یجوز للواقف ان یجعل النظر لنفسه فی الوقف ولغیره أیضاً).

ویدل علیه عموم ادلة صحة الوقف، وان الوقوف على حسب ما یقفها اهلها، وکذا ادلة صحة الشروط وان المؤمنین عند شروطهم.

مضافا إلى الروایات الکثیرة الحاکیة عن وقف المعصومین ـ علیهم السّلام ـ مثل ما دل على وقف الحوائط السبعة من ناحیة فاطمة (ع) وجعل التولیة والنظر فیها إلى امیرالمؤمنین (ع) ثم إلى اولاده الحسن والحسین ـ علیهما السّلام ـ وغیرهما وما دل على وقف علی (ع) وجعل النظر للحسن (ع)، ثم للحسین (ع) واوضح منها ما ورد من الناحیة المقدسة عن محمد بن عثمان العمری عن صاحب الزمان (ع) ((...واما ما سألت عنه من امر الرجل الذی یجعل لناحیتنا ضیعة ویسلمها من قیّم یقوم فیها ویعمرها ویودی من دخلها خراجها ومؤنتها ویجعل ما بقی من الدخل لناحیتنا فان ذلک جائز لمن جعله صاحب الضیعة قیّما علیها انما لا یجوز ذلک لغیره)) إلى غیر ذلک مما یشبهها.

انما الکلام فیما اذا لم یعیّن احدا، فهل الولیة والنظر للواقف، أو الموقوف علیهم، أو الحاکم الشرعی، أو فی المسألة تفصیل بین انحاء الوقف والمبانی المختلفة فیها من التملیک للموقوف علیهم وعدمه؟

هنا اقوال کثیرة، والذی ینبغی ان یقال ان الواقف بعد الوقف کالاجنبی اذا لم یجعل النظر لنفسه، فاحتمال کونه متولیا على الوقف منتف، الا ان یکون هناک انصراف فی انشاء الوقف بحسب العرف والعادة بحیث کان کالشرط المبنی علیه العقد وان کان غیر مذکور.

واما الموقوف علیهم فان قلنا بدخول العین فی ملکهم سواء فی الوقف الخاص کالوقف على الاولاد، أو الوقف على الجهات العامة، کالوقف على حجاج بیت الله الحرام او طلاب علوم الدین، فلا یبعدان یکون حق النظر لهم فی الوقف الخاص،لان الفرض انهم ما لکون لها،وان کانت موقوفة مقطوعة.

اللهم الا ان یقال انه یجوز نظرهم بالنسبة إلى حقهم، واما بالنسبة إلى الطبقة التالیة غیر الموجودین فی الحال، فلا یجوز لهم النظر فی حقهم، بل هولاء من هذه الجهة کالغُیّب والقُصّر یکون امرهم إلى الحاکم الشرعی فالاحوط لولا الاقوى ضم الحاکم إلى الموقوف علیهم فی الاوقاف الخاصة.

اما الوقف على الجهة العامة فلا یبعد کون النظر فیه إلى الحاکم، لانه الولی بالنسبة إلى الامور العامة.

نعم لو کان مصداق الجهة (مثل الطلاب و ... ) افرادا محدودة معدودة، الاحوط ضم وکیلهم إلى الحاکم الشرعی لما مرّ.

واما الوقاف التی من قبیل فکّ الملک کالمساجد والقناطر والشوارع (على احتمال) فلا ینبغی الریب فی کون امرها إلى الحاکم.

ولو لم نقل بالملک فی الاوقاف الخاصة، بل قلنا ببقائها على ملک المالک فیحتمل کون النظر إلیه، ولکن سیأتی ان بقائها على ملک الواقف بعید جدا.

وان قلنا انه فکّ ملک دائما فلا یبعد أیضاً السابق بین الاوقاف الخاصة والعامة لان المفروض کون منافعها لهم وهذا مما یفرض لهم حق النظر وکذا لو قلنا انه ملک لله.

والحاصل ان للمسألة صورا اربع:

الاولی: ان یجعل الواقف النظر لنفسه أو لغیره، لفرد أو لجماعة، فذلک صحیح بالادلة العامة والخاصة.

الثانیة: ان لا یجعله لاحد ولکن کان الوقف خاصا فالاحوط لولا الاقوى، اشتراک الحاکم والموقوف علیهم فی النظر (سواء قلنا بملکهم للعین الموقوفة أم لا).

الثالثة: ان یکون الوقف على الجهات العامة وامره حینئذ إلى الحاکم الشرعی والاحوط ضم وکیل الموقوف علیهم معه ان کانوا محدودین، معدودین.

الرابعة: ما یکون من قبیل فک الملک کالمساجد والامر فیه إلى الحاکم الشرعی بلا اشکال.

بقی هنا امران

احدهما: انه لامانع من تعدد «المتولی» و «الناظر» کما هو المعمول فی اعصارنا احیانا فوظیفة المتولی القیام باصلاح الوقف وجمع منافعه وتنمیته وعمرانه وغیر ذلک، وامّا الناظر فهو کالعین المراقب علیه ویرشده ویشیر إلیه، ویکون نظره متبعا على نحو شرط الواقف، وهذا مما لااشکال فیه اذا کان من قبل الواقف نفسه، وکذا یجوز للحاکم الشرعی ان یجعل الناظر غیر المتولی اذا اقتضت المصلحة ذلک.

ثانیهما: اذا انقرض المتولی والناظر فی الوقف أو حدث به حادث یمنعه عن القیام بوظیفته أو لم یعلم بتعیین الواقف ذلک أو علم ولکن لم یعلم شخصه لفقد سند الوقف مثلا، أو غیر ذلک، فاللازم حینئذ الرجوع إلى المسائل الثلاثة الاخیرة طابق النعل بالنعل، لان ذلک حکمه بحکم عدم التعین من قبل الواقف، اللهم الا ان یدور الامر بین شخصین أو اشخاص معدودین وحنیئذ الاحوط عدم الخروج عن امرهم.

والحمد لله رب العالمین وصلى الله على محمد وآله الطیبین الطاهرین