الاولی: ان یجعل النظر لنفسه، ففی هذه الصورة لاوجه لاشتراط العدالة أو الوثاقة.

قال فی الحدائق: متى قلنا ان النظر للواقف ابتداء أو مع شرطه فهل تشترط عدالته أم لا؟ ظاهر الأصحاب الثانی، وبه قطع فی التذکرة مع احتمال اشتراطها، لخروجه بالوقف عن الملک ومساواته لغیره، فلابد من اعتبار العدالة فی التولیة کما تعتبر فی غیره ... والمسألة محل توقف لعدم النص.

اقول: لاینبغی الریب فی عدم الاشتراط لعموم ادلة مضى الشروط واطلاقات ادلة صحة العقد على حسب ما یوقفه الواقف، وایّ نص اوضح من ذلک؟ وای دلیل على اعتبارها بعد وضوح هذه العمومات والاطلاقات؟ والمفروض انه خرج عن ملک الواقف بهذا اللون وهذا الاشتراط لامطلقا.

واما ما ورد فی وقف مولانا امیرالمؤمنین علیه افضل صلوات المصلین من اعتبار الرضا بهداه وإسلامه وامانته (اعنی الناظر فی امرالوقف) فهو لایدل على اعتبار هذا الشرط مطلقا بل یدل على اعتباره (ع) بالخصوص فی مورد وقفه (ع) لاکل وقف.

الثانیة: ان یجعل الواقف التولیة والنظر لغیره مع عدم عدالته أو وثاقته حال الوقف فالظاهر أیضاً صحته لعین مامرّ من الدلیل.

نعم اذا کان ثقة أو عدلا حال العقد ثم زالت عنه هذه الاوصاف امکن القول بعزله اذا کانت من قبیل القید فیه لامطلقا.

الثالثة: ما اذا لم یجعل الواقف النظر لالنفسه ولالغیره وکان الوقف خاصا وقلنا یکون النظر حینئذ إلى الموقوف علیهم.

والظاهر أیضاً هنا عدم الاعتبار لان المفروض کون الملک أو المنافع لهم فلهم النظر فی اموالهم من دون اشتراط العدالة والوثاقة کما فی سائر تصرفات المالکین فی اموالهم، ولکن لایخلو من اشکال بالنسبة إلى البطون الاتیة ولذا ذکرنا الاحتیاط بضم الحاکم الشرعی معهم.

الرابعة: اذا کان من قبیل الوقف على الجهات العامة أو من قبیل فک الملک وکان النظر فیه إلى الحاکم فلیس له ان یجعل النظر فیها الا إلى من یوثق به، وذلک لوجوب رعایة الغبطة فی تصرفات الولی ومنه الحاکم الشرعی.

هذا ولو ثبت خیانة المتولی المنصوب من قبل الواقف (سواء کان نفسه أو غیره) أو خیف ذلک فالاقوى وجوب ضم الامین إلیه من قبل الحاکم الشرعی، لانه ولی على الجهات العامة، وعلى الاوقاف الخاصة بالنسبة إلى الطبقات الآتیة کولایته على الغُیّب والقُصّر.

واما اذا کان المتولی أو الناظر منصوبا من قبل الحاکم فانه ینعزل عن مقامه اذا خرج عن الوثاقة من غیر حاجة إلى عزله، لان المفروض ان صلاحیته لذلک مشروطة بها.

الثامن: فی من یملک الوقف العام أو الخاص:

اختلف کلمات الأصحاب فی من یملک العین الموقوفة بعد تمام الوقف بل اختلفت کلمات العامة أیضاً.

فعن المشهور منّا خروجه عن ملک الواقف، وقال الاکثر بدخوله فی ملک الموقوف علیهم.

ولکن هناک اقوال اخر:

1ـ بقائه على ملک الواقف.

2ـ خروجه عن ملکه وبقائه بلامالک.

3ـ دخوله فی ملک الموقوف علیهم فی الوقف الخاص دون الوقف العام.

4ـ دخوله فی ملک الله تبارک وتعالى.

وفتاوى العامة أیضاً مختلفة کما عرفت فعن المالکیة انها باقیة على ملک الواقف وعن الحنفیة والشافعیة بقائها بلامالک.

وعن الحنابلة انتقالها إلى الموقوف علیهم.

والاولی ـ کما فی المسالک ـ ان یبحث فی مقامین:

الاول: فی خروجه عن ملک مالکه وعدمه.

والثانی: فی دخوله فی ملک غیره وعدمه.

اما لاول: فالذی یدل علیه (على خروجه عن ملک الواقف) امور:

1ـ ارتکاز العرف والعقلاء لما عرفت من ان الوقف لیس من محدثات الشرع الإسلامی بل کان دارجا بین الاقوام قبل الإسلام أیضاً کما مرّ فی بعض الروایات من ان المجوس وقفوا على بیوت النار کما انه نعلم بوجود الکنائس والبیع وما اوقفت علیها من الازمنة السابقة على الإسلام.

ومن الواضح ان الارتکاز العرفی یشهد على خروج الوقف عن ملک مالکه وقطع سلطنته عنه بالمرة وقد امضاه الشارع المقدس الإسلامی بعد عدم ردعه عنه.

2ـ لامعنى لبقائه على ملک مالکه بعد قطع سلطنته عنه إلى الابد.

3ـ ظاهر التعبیر بالصدقة فی غیر واحد من روایات الباب ومایفهم من اطلاق هذا اللفظ هو التعبیر الوارد فی بعض روایات الباب من قوله «صدقة واجبة بتلة» وغیر ذلک شاهدة على خروجها عن ملک مالکه لان الصدقة على ما یتبادر منها تقتضی خروجها عن ملک مالکها لاسیما مع تاکیدها بالوجوب والبتل.

ان قلت: قد ورد فی بعض روایات الباب وفی کلمات الأصحاب ان الوقف حبس العین وتسبیل الثمرة الیس المراد من الحبس بقائه فی ملک مالکه محبوسا.

قلت: کلاّ، بل المراد حبسه فی ملک الموقوف علیهم کما لایخفی على من راجعها.

واما الثانی: فالظاهر ان یقال بالفرق بینما کان فکا کالمسجد، فانه لایدخل فی ملک احد، بل هو کالتحریر بالنسبة إلى العبد، ولکن قد عرفت انه یمکن القول بدخول هذا القسم فی ملک الله کما هو المرتکز فی عرف المتشرعة فتامل.

واما فی الموقوفات الخاصة فالظاهر دخولها فی ملک الموقوف علیهم، للارتکاز الذی قد عرفته، ولما یظهر من التعبیر بالصدقة، فانها نوع تملیک بمن یتصدق علیه، مضافا إلى ان بقاء الملک الخاص بلامالک بعید جدا، وقیاسه على المال المعرض عنه (فانه یبقى بلامالک) کما ورد فی «تتمة العروة» فی کتاب الوقف قیاس مع الفارق، وکذا دخوله فی ملک الله بمعناه الخاص هنا مما لادلیل علیه، وان کان هو مالک الملوک ومالک السموات والارضین.

وکذا الکلام بالنسبة إلى الوقف على الجهات العامة فان المالک هو الجهة، کما فی ملک السادة بالنسبة إلى سهم الخمس، والله العالم بحقائق الامور.

من شرایط العوضین عدم الرهن

قد عرفت اشتراط کون الملک طلقا وخرج به الوقف وقد مرّت تفاصیله، وتخرج به العین المرهونة أیضاً، لکونها متعلقة لحق الغیر، وهو المرتهن، فالراهن ممنوع من التصرف فیها، فلا تقع العین المرهونة لامثمنا ولاثمنا.

واللازم اولا نقل کلمات الأصحاب فی المقام ثم البحث عن ادلة المسألة.

اما الاول: فقد عبّر جماعة ـ کما فی المفتاح ـ انه لایصح بیع الرهن بدون اذن المرتهن.

وعبّر آخرون بأنه لایجوز ذلک.

وهناک تعبیر ثالث عن المقنعة والمبسوط والخلاف والمراسم والغنیة والسرائر وهو انه لوباع کان البیع باطلا.

واستظهر بعضهم من الحکم بالبطلان عدم صحته ولو اجاز المرتهن، ولکن صرح فی محکی النهایة بعد الحکم بالبطلان بأنه ان أمضى المرتهن مافعله الراهن کان ذلک جائزا ماضیا.

وعلى کل حال فقد ذکر فی الجواهر بعد بیان هذا الحکم قوله (لاخلاف اجده بل الاجماع علیه بقسمیه)

والظاهر ان المسألة اجماعیة کما افاده، ویدل علیه مضافا إلى ما ذکر، امور:

1ـ أن جواز بیعه ینافی حقیقة الرهن، لانه شرّع للوثوق باداء الدین، حتى سمى وثیقة، وهذا یتوقف على بقائه على حاله، وما فی بعض کلمات سیدنا الحکیم من عدم المنافاة لانه لامانع من ان یکون حق الرهانة قائما بالعین ولو انتقلت من الراهن إلى غیره کما ترى، لانه لاوجه له بعد کون قیام حق الرهانة بها باعتبار کونها ملکا لمالکه فانه دائن لاغیره.

وان شئت قلت: المفروض تعلق حق المرتهن به، وحقه هو استیفاء الدین منه لوتاخر المدیون عن اداء دینه، وهذا غیر ممکن على فرض بیعه وانتقاله من الراهن المدیون.

2ـ النبوى المرسل المشهور: ((الراهن والمرتهن ممنوعان من  التصرف)).

والقدر المتیقن منه مثل البیع والصلح والهبة واشباهها وقد حکى فی الجواهر فی کتاب الرهن استدلال غیر واحد من الأصحاب به فتأمل.

هذا کله ظاهر انما الکلام فی انه لو باعه بدون أذن المرتهن فهل تجرى فیه أحکام الفضولی أم لا؟

المتحصل من کلماتهم کون المسألة ذات اقوال:

احدها: انه کالبیع الفضولی فان قلنا بالصحة هناک قلنا به هنا، ویدل على الصحة العمومات الدالة على صحة العقود، وکون المقتضى للصحة موجودا والمانع مفقودا، مضافا إلى ما ورد من التعلیل فی صحة نکاح العبد اذا اجاز مولاه، من أنه ((لم یعص الله تعالى وانّما عصى سیده فاذا اجاز، جاز)).

ثانیها: ان الصحة هناک لاتلازم الصحة هنا لوجود الفارق بین المسألتین، وحاصل الفرق ان الفضولی انّما یصح بیعه لانه ینوى ایقاع العقد على وجه النیابة عن المالک ثم اذا اجاز المالک صح بیعه، ولو وقع العقد بنیة الاستقلال کان حراما باطلا، ومن الواضح ان المالک الراهن لایمکنه ایقاع العقد على وجه النیابة عن المرتهن لکونه مالکا لایجرى فی حقه هذا القصد، فبیع الفضولی یقع على وجهین احدهما صحیح بالاجازة والاخر باطل، ولکن بیع الراهن لایقع الا على وجه واحد باطل وهو تصرف حرام لاتصححها الاجازة.

وقد نقل هذا الوجه شیخنا الاعظم عن بعض معاصریه، ونقلناه ملخصا.

وانت خبیر بما فیه من الاختلال لان صحة بیع الفضولی غیر منوطة بقصد النیابة عن المالک کما عرفت فی محله ومجرد اجراء صیغة العقد ولو بنیة الاستقلال لیس حراما ممنوعا ولذا حکموا بصحة بیع الغاصب لنفسه اذا اجاز المالک فیقع له أی للمالک.

هذا مضافا إلى امکان قصد النیابة بالنسبة إلى حق المرتهن لان المفروض ان له حق فی العین المرهونة.

وبالجملة: لا ینبغى الشک فی عدم کون البیع هنا اسوء حالا من بیع الفضولی.

ثالثها: ان الامر هنا اسهل والصحة اوجه لصدور البیع عن اهله، وهو المالک، ووقوعه فی محله، وانه یمکن القول بالصحة هنا مع القول ببطلان بیع الفضولی وهو المحکى عن أیضاًح النافع وهو کذلک لان بعض الادلة النافیة هناک لایجرى هنا، مثل قوله ((لا بیع الا فی ملک)) أو ((لاتبع مالیس عندک)) لان الملک هنا حاصل.

وبالجملة: لاینبغى الکلام فی صحة البیع هنا بناء على المختار من صحة الفضولی بعد اجازة المرتهن.

بل وکذلک اذا صدر البیع عن المرتهن کما هو واضح.

والحمد لله رب العالمین وصلى الله على محمد وآله الطیبین الطاهرین