عنوان مسئله:
امام(رحمه الله) اعضاء جدا شده از اجنبى و اجنبیّه را سه قسمت کرده است:
1- در بعضى از اجزاء مثل بازو حرمت نظر بعد از جدائى هم ادامه دارد.
2- قسمتى از اعضاء مانند موها را احتیاط مى کند.
3- چیزهائى مثل ناخن و دندان را جایز مى داند.
اقوال:
این مسئله در کلمات بسیارى از اصحاب ذکر نشده ولى عدّه اى متعرض شده اند که بعضى به حرمت و بعضى به جواز فتوى داده اند و بعضى هم «فیه اشکال» گفته اند. مرحوم علامه در قواعد متعرض شده و که ما آن را از جواهر نقل مى کنیم:
و فى القواعد و «العضو المبان کالمتّصل على إشکال» (علاّمه از کسانى است که قاطع نبوده و فتواى روشنى نداده است.)
مرحوم فخر المحقّقین در شرح قواعد «فیه اشکال» پدر را تفسیر کرده و وجهى براى حرمت و وجهى براى جواز بیان نموده است، شاهد اینجاست که خود فخرالمحقّقین در آخر کلامش مى گوید: «و الاصح عندى الاوّل» (حرمت اقوى است).
کشف الثام هم مثل علاّمه مى فرماید: «والعضو المبان کالمتّصل على إشکال».
پس تا اینجا علامه و کاشف اللثام هر دو به «فیه اشکال» قائلند یعنى کانّ قائل به توقّف هستند.
مرحوم محقق یزدى در عروه این مسئله را متعرّض شده و مى فرماید:
«لایجوز النظر الى العضو المبان من الاجنبى مثل الید و الانف و اللسان و نحوه».
بسیارى از محشّین عروه هم با او در حرمت موافقت کرده اند.
مرحوم آقاى حکیم در مستمسک در ذیل همین مسئله کلام عروة را نقل کرده و مى گوید «کما نصّ على ذلک (أى الحرمة) غیر واحد» و امّا نکته مهمّ این است که آقاى حکیم از شیخ انصارى در کتاب نکاح نقل مى کند که چون استصحاب حرمت در این مسئله جارى نمى شود المرجع فیه البرائة، (یعنى جواز).
ادلّه:
مسئله نص خاصى ندارد پس باید از طریق قواعد وارد شویم و آن را حل کنیم و لذا کسانى که طرفدار حرمت شده اند، به چند دلیل تمسک جسته اند:
1- عموم آیه غض:
«قل للمؤمنین... و قل للمؤمنات...» که حالت اتّصال و حالت انفصال را شامل مى شود.
2- روایات حرمت نظر:
این روایات در بحثهاى گذشته نقل شد که اطلاق دارد و مى گوید نگاه نکن که هم حالت اتصال و هم حالت انفصال را مى گوید در واقع استدلال به اطلاق آیات و روایات شده، که البتّه قابل جواب است.
ممکن است کسى ادّعا کند که آیات شامل قطعه مبانه نمى شود چون ظاهر آیه غضّ - ولو متعلّق در آیه حذف شده - این است که از نگاه کردن به مرأة خوددارى کنید. پس موضوع مرأة است و قطعه مبانه مرأة نیست. کما اینکه روایات هم همین است چون احادیث مى گوید نگاه به نامحرم نکن و زن نامحرم موضوع است و لذا تعبیر به «یحرم نکاحه» مى کند و عضو «یحرم نکاحه» نیست بلکه مرأة «یحرم نکاحه» است.
3- استصحاب حرمة حال الأتصال:
این دلیل شاید از همه مهمتر باشد در حال اتّصال نگاه به آن حرام بود نمى دانیم بعد الانفصال جایز است یا نه؟ استصحاب بقاء حرمت مى کنیم «لاتنقض الیقین بالشک»، البته در صورتى مى توان سراغ استصحاب رفت که دلیل اوّل و دوّم درست نشود و الاّ سراغ استصحاب نمى توانیم برویم (زیرا با وجود دلیل تمسک به اصل جایز نیست).
و امّا این استصحاب محلّ دعواى شدیدى بین فقها مخصوصاً معاصرین است. دو اشکال عمده به این استصحاب وارد است:
اشکال اوّل: ما استصحاب را در شبهات حکمیّه جارى نمى دانیم و تنها در شبهات موضوعیّه جارى است، مثلاً شبهى از دور مى بینیم نمى دانیم مرد است یا زن یا درخت، این شبهه موضوعیّه است ولى یک وقت مى دانیم که مرأة است ولى درحکمش شک داریم که آیا نگاه به وجه و کفّین او جایز است یا نه، پس شبهه حکمیه درجائى است که موضوع خارجى مسلّم است و شک در حکم اللّه است ما نحن فیه شبهه حکمیّه است. بنابراین جاى جریان استصحاب نیست.
اشکال دوّم: بسیارى اشکال کرده اند که اینجا موضوع عوض شده است چون قبلا این قطعه مبانه جزء بدن زن یا مردى بوده و حالا جدا شده و کالحجر است بنابراین نمى توان گفت که این همان است پس دلیل شرطیت وحدت موضوع که در استصحاب شرط است در اینجا حاصل نیست.
دلیل شرطیت وحدت موضوع در استصحاب این است که در «لاتنقض الیقین بالشک» باید یقین و شک به یک جا بخورد (یعنى یقین به چیزى را با شک در آن چیزى نقض مکن) به عبارت دیگر وقتى زمان سابق یقین به چیزى داشتى و در زمان لاحق شک در همان چیز بکنى. بعضى گفته اند که موضوع عوض نشده چون عوض شدن موضوع به این است که ارکان موضوع عوض شود نه حالات، اگر حالتش عوض شود اشکالى ندارد، پس در ما نحن فیه این اتصال و انفصال رکن نیست بلکه از حالات است و تبدلّ حالات مضرّ به استصحاب نیست.
از اینها جواب داده اند که قوام موضوع به اتّصال و انفصال است چون در صورت اتّصال اجزاء مرأة کامل و نگاه به آن تحریک آمیز است و در صورت انفصال کالحجر است، وقتى اتّصال و انفصال ملاک حرمت در نظر گرفته شود مى دانیم که از مقوّمات است نه از احوال طاریة، پس اتّصال و انفصال در اینجا همه کاره است و لااقل این است که در تبدّل موضوع شک داریم، پس در اینجا هم استصحاب جارى نمى شود چون موضوع احراز نشده است.
مرحوم آقاى حکیم مى فرماید:
اگر ما موضوع را از لسان دلیل بگیریم موضوع عوض شده امّا اگر موضوع را از عرف بگیریم موضوع است.
در استصحاب بحث است که آیا موضوع را از عرف مى گیرند یا از عقل یا از لسان دلیل ما این وحدت را اگر بر معیار لسان دلیل بگیریم، مثلا «الماء المتغیّر نجسٌ» اگر زال عنه التغیّر، موضوع عوض شده، این لسان دلیل است، امّا یک وقت موضوع را از عرف مى گیریم که مى گوید این آب نجس بود، و زوال تغیّر شده، این آب همان آب است (عرف آبى که متغیر بود، و از آن زوال تغیّر شده همان آب مى داند) حال لسان دلیل هر چه بگوید عرفاً این همان آب است.
مرحوم آقاى حکیم مى فرماید: اگر سراغ لسان دلیل بروید، و وحدت بر اساس لسان دلیل مراد باشد لسان دلیل مى گوید «المرأة»، «الرّجل» و حال آنکه این قطعه مبانه نه «مرأة» است و نه «رجل»، و جاى استصحاب نیست امّا اگر معیار نظر عرف باشد این دندان همان دندان و سابقاً نگاه کردنش حرام بود الان هم در نگاه کردن به این دندان شک داریم، استصحاب جارى مى کنیم و امّا اگر به دقّت عقلى هم بگیریم این غیر از آن است ولى جاى دقّت عقلى نیست، پس مبانى مختلف شد و چون محقّقین قائلند به اینکه موضوع را باید از عرف گرفت پس استصحاب در اینجا جارى و نگاه کردن حرام است.
قلنا: موضوع را چه از عرف و چه از لسان دلیل بگیریم، موضوع دیگر عوض شده است و نگاه کردن به زن معیارهاى حرمت را دارد نه نگاه کردن به یک دندان جدا شده و کنار افتاده. زیرا مقوّم موضوع اتصّال به بدن است و عرف مى گوید منشأش عوض شده و این حالت غیر از آن حالت قبلى است.
نتیجه: استصحاب دو اشکال پیدا کرد که یکى مبنائى است (استصحاب در شبهات حکمیّه جارى نمى شود که مبناى ما بر این بود) اشکال دیگر اینکه اینجا موضوع باقى نیست نه به لسان دلیل نه به لسان عرف و نه به دقّت عقلى و لااقل شک در بقاء موضوع داریم پس، دلیل استصحاب ساقط شد.
