نظام‌های حقوقی هم‌چنین مکاتب حقوقی غیر‌دینی، قراردادهای خصوصی میان افراد را برخلاف قانون میان افراد به‌شمار می‌آورند. قانون‌دانستن قرارداد میان اشخاص، به‌معنای کسب اعتبار از طریق اراده اشخاص اراده دولتی است. این رویکرد، مبتنی بر نظریه حقوقی در مکتب حقوق طبیعی جدید است که اصل حاکمیت اراده به آن اعتبار می‌بخشد و منزلتی برای اراده الهی در تشریع قائل نمی‌شود. روشن است در حوزه تولید قواعد، اراده اشخاص یا دولت یگانه منبع حقوقی خواهد بود. به‌عبارت دیگر، اصل لزوم قراردادی فقط از این دو‌گونه اراده برمی‌آید.

گرچه هدف نظام حقوقی نیز عدالت‌‌خواهانه می‌نماید (عدالت معاوضی)، با فرض رضایت افراد به‌عنوان طراح، شکل و مفاد قراردادها با عنوان قانون دولتی، هدفی جز سود یک ‌سویه نخواهد داشت؛ زیرا اصل حاکمیت اراده این امر را القا می‌کند که رفتارهای ارادی مطلقاً عادلانه‌اند،(1) اما نظام حقوق قراردادها در ایران، با اثر‌پذیری از مطالعات حقوقی، شیعی در هر سه حوزه مبنا، منبع و هدف مزیت‌های بی‌بدیلی دارد. این نظام حقوقی حاوی مقرراتی است که تاثیر مکتب حقوق طبیعی، منافی با آموزه‌های الهی در هر سه حوزه، متناسب با آموزه‌های حقوقی شیعی تدوین شده است.

این نوشتار(2) بر آن است که چگونگی اثر‌گذاری مطالعات حقوقی شیعی در نظام حقوق قراردادها (با مثال نظام حقوقی ایران) و امتیازات آن بر مکتب حقوق طبیعی مدرن را بکاود.

الف) مفهوم‌شناسی

1. اصل حاکمیت اراده

اصل حاکمیت اراده، مبتنی بر فردگرایی است که اکنون مبنای بسیاری از قوانین مدنی کشورهاست و هنوز پیروان بسیاری دارد.(3) بنابر‌این، حوزه حقوق، انسان، قانون‌گذار خویش است. بنابر‌این اصل، اراده منبع همه حق‌هاست.(4)

2. عدالت معاوضی

ارسطو عدالت را به معاوضی و توزیعی تقسیم می‌کند. مقصود از عدالت معاوضی، تعادل میان دو عوض در معامله است؛ به‌‌گونه‌ای که هر دو عوض را به‌دست آورد. این مفهوم عدالت خود‌‌به‌‌خود در قرارداد به‌دست می‌آید.(5) به‌عبارت دیگر، از این نوع عدالت به تعادل عوضین در قراردادها تعبیر می‌شود.(6) بدین توضیح که هریک از طرف‌های قراردادها باید معادل آن‌چه دریافت می‌کند، متعهد می‌گردد.(7)

براساس نظریه جدید حقوقی بدین‌دلیل که طرف‌های قرارداد هریک مستقلاً به سود و زیان تصمیم می‌گرفتند، مفاد توافق آنها در هر صورت عادلانه خواهد بود.(8) نقش دولت نیز به برآوردن موقعیت برابر برای رقابت محدود است تا این‌گونه امنیت و ثبات قراردادهای خصوصی تامین شود.(9) بنابر‌این، تعریف عدالت معاوضی دو رکن دارد: نخست، مفاد هر نوع توافقی عادلانه است؛ دوم دولت، حق دخالت در قراردادهای خصوصی را ندارد.(10)

در این نوشتار، تعریف دوم (تعریف جدید) از عدالت حقوقی مد نظر است.

3. اصول قراردادی حاکم در فقه شیعی

یکم. لاضرر: قاعده لاضرر مبتنی بر حدیث نبوی «لاضرر و لاضرار فی الاسلام»(11) است. این اصل بنابر نظریه‌های متفاوت از مفاهیم متنوع حقوقی شامل نفی حکم ضرری یا نفی حکم به لسان نفی موضوع ضرری یا نفی ضرر غیر‌ متدارک، نهی از ضرر، احکام حکومتی دارد.(12)

دوم. اصل نفی عسر و حرج: حرج به‌معنای مشقت و تنگی است.(13) عسر هم کم‌و‌بیش همین معنا را دارد. مراد از این قاعده این است : «...که خداوند در این دین که عبارت از مجموع احکام متعلق به احکام مکلفین یا موضوعات خارجی مانند احکام وضعی ولایت حریت و زوجیت و امثال آن حکمی وضع نکرده است که موجب حرج و ضیق باشد».(14)

فقها برای اثبات این قاعده، پیش‌از همه به منبع قرآنی، یعنی آیات «وَجَاهِدُوا فِي اللهِ حَقَّ جِهَادِهِ هُوَ اجْتَبَاكُمْ وَمَا جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ..».(15)، «...مَا يُرِيدُ اللهُ لِيَجْعَلَ عَلَيْكُمْ مِنْ حَرَجٍ..».(16)، «...وَمَنْ كَانَ مَرِيضًا أَوْ عَلَى سَفَرٍ فَعِدَّةٌ مِنْ أَيَّامٍ أُخَرَ يُرِيدُ اللهُ بِكُمُ الْيُسْرَ وَلَا يُرِيدُ بِكُمُ الْعُسْرَ..».(17) استناد کرده‌اند.(18) هم‌چنین حدیث نبوی «بعثت بالحنیفة‌السمهة و السهلة» مستند دیگر این قاعده است.(19)

4. مفهوم مبنا در نظام حقوقی

مبنای حقوق Foundation of Law)) در دانش حقوق به دو تعبیر به‌کار می‌رود: نیروی الزام‌‌آور حقوقی،(20) دلیل اعتبار و مشروعیت قاعده و نظام حقوقی.(21) در تعریف نخست، مبنا در برابر پرسش از چرایی الزام‌آوربودن قاعده حقوقی و در دومی در برابر پرسش از چرایی اعتبار قاعده یا نظام حقوقی قرار می‌گیرد. هردو تعریف، اشتراک فراوانی در تبیین اعتبار حقوقی دارند. بنابر‌این، مبنا منشا وجودی و اعتبار آثار است و منبع فقط ابزار بیان و اجرای آنهاست. منبع، بیشتر نقش شکلی دارد. ازاین‌‌رو، مبنا در ماهیت و کارکرد منبع تأثیر دارد.(22)

ب) تأثیر مطالعات فقهی شیعه بر مبنای نظام حقوقی قراردادها

1. حاکمیت اراده مبنای نظام حقوق قراردادی

حاکمیت اراده، مبنای اصلی نظام حقوقی رومی - ژرمنی مدرن است که در فلسفه انسان‌‌شناسی کانت ریشه دارد.(23) کانت، از بنیان‌گذاران بنیان‌های اندیشه امروزی غرب نیز، از نوعی تفویض سلطه و تصرف از سوی خداوند به انسان سخن می‌گوید. در دیدگاه وی «او امر انسان را به خود واگذار کرد تا انسان با عقل و اراده خود مستقلاً به سعادت برسد».(24) براساس این تحلیل کانت، انسان قانون‌گذار خویش است.(25)

گرچه اصل حاکمیت ارادی ناشی از فلسفه اومانیستی و فردگرایان شمرده شده است.(26) رای صائب‌تر آن است که نظام حقوق قراردادی غربی بر دو مبنای نزدیک به هم، با اندکی تفاوت استوار است: اصل حاکمیت اراده ناشی از فردگرایی یا مبتنی بر مبنای اراده قانون‌گذار. براساس مبنای نخست (فردگرایی)، اصل آزادی قراردادها، از آثار اصل حاکمیت اراده است که خود از دگرگونی نظام حقوق رومی حکایت می‌کند که نمود بارزش گسترش عقود به فراتر از قالب‌های با نام است.(27)

از آثار این اصل آن است که طرف‌های قراردادها می‌توانند در هر قالب و شکلی خود را متعهد کنند؛ زیرا تعهد به صرف توافق اراده‌هاست.(28) بنابراین، با وجود محدودیت‌های برخاسته از اندیشه‌های جمع‌‌گرایانه مانند نظم عمومی، اخلاق حسنه (ماده 975)(29) و قانون آمره نسبت به قراردادهای خصوصی(30) باز ساختار عقد و عدالت از رضایت مشترک محسوب می‌شود.(31) آثار مهم حقوقی این دیدگاه نفی شکل‌گرایی، قوه ملزمه عقد در برابر قاضی و طرف‌‌ها، آزادی اشخاص در انعقاد یا عدم انعقاد قرار‌دادها و اثر نسبی عقود است.(32) بنابر‌این، بهترین تأمین عدالت اجتماعی، تصمیم‌‌گیری آزادانه و عادلانه قرارداد در تشخیص سود و زیان است.(33)

بنابر مبنای دوم (اراده قانون‌گذار) تولید قواعد حقوقی و تفسیر اصول حاکم بر آنها، در چارچوب تشریع دولتی انجام می‌پذیرد. اگر اصل حاکمیت اراده، مبنای اعتبار و نفوذ اعمال حقوقی است؛ به‌دلیل به رسمیت شناخته‌‌شدن چنین جایگاهی از سوی قانون‌گذار است؛(34) زیرا قانون‌گذار حکم برتر است. بر‌این‌اساس، نقش قانون در نظام حقوقی به همان اندازه اراده فردی و قرارداد مبتنی بر آن است و همان درجه از اعتبار و الزام را دارد.(35)

از نظر طرفداران حقوق طبیعی در معنای جدید، الزام‌آوربودن قانون به‌دلیل ابتنای آن بر مقامی برتر و اراده‌ای آزاد است. این امر، دلیل عنصر ذاتی‌بودن ویژگی الزام‌‎آوری و اجبار است؛از‌این‌‌رو، اخلاقی و عادلانه‌بودن قانون برخلاف نظر برخی که آن‌را ذاتی می‌خوانند،(36) ویژگی عرضی خواهد بود.(37) روشن است با توجه به مطالب پیشین، در نظام حقوقی ایران (که ریشه حاکمیت دولت و مجلس را در اراده مردم و شکل‌گیری مفهوم ملت می‌انگارند)(38) مبنای حقوق طبیعی‌دانستن این نظام بدین‌معناست که اصل لزوم در نظام حقوق قراردادی ایران یا برآمده از اصل حاکمیت اراده یا تبلور اراده قانون‌گذار(39) است.

به‌عبارت دیگر، مکتب حقوق طبیعی جدید قرارداد، مطابق اصل حاکمیت اراده قانون، در ایجاد آثار قراردادی رسمیت کامل دارد.(40) در نتیجه مبنای، الزام‌آوری قرارداد نیز اصل حاکمیت اراده خواهد بود؛(41) زیرا قراردادی که بر‌اساس اصل حاکمیت اراده (یا براساس اراده قانون‌گذار) شکل گرفته، منصفانه است.(42)

این دسته از مفسران، نظام حقوقی ایران، قرارداد حاصل از توافق اراده متعاقدین را در منزلتی فراتر از قوانین تفسیری و تکمیلی قرار می‌دهند.(43) استدلال آنها این است که منشأ اعتبار قواعد ناشی از آن‌را، ناشی از اراده‌‌گرایی قانونی می‌دانند.(44) برخی حقوق‌دانان بر یکی دانستن این دو مبنا استدلال کرده‌اند که اصل حاکمیت اراده تجلی‌یافته در قراردادهای خصوصی، به دلیل حمایت قانونی معتبر است.(45)

2. اراده تشریعی مبنای مطالعات حقوقی شیعی

قواعد نظام حقوقی قراردادها، مبنای مطالعات حقوقی شیعی است. مشروعیت این نظام حقوقی مستند به منابع اصیل دینی (قرآن و روایات) و اراده تشریعی است که گرچه در مواردی با حقوق غربی اشتراک دارد، در مباحث کلیدی از تفکر اومانیستی متمایز می‌شود. این اشتراک ظاهری و تفاوت واقعی را می‌توان با اشاره به رأی برخی معاصران در تحلیل تفاوت دیدگاه فقهای شیعی متقدم و متأخر بررسی کرد. این گروه براین باورند که فقهای شیعه قرون نخست بر شرعی‌بودن عقود و شکل‌‌گرایی (معین‌بودن آنها) به‌مثابه تنها روش ایجاد آثار حقوقی مشروع تأکید داشته‌اند، ولی متاخران دیدگاهی متفاوت دارند.

فخرالمحققین می‌گوید: «شارع برای عقود لازم، صیغه خاص جعل کرده و عقود، اسباب شرعی و توقیفی هستند. بنابراین، استعمال الفاظ منقول در لسان شارع لازم، و شرط صحت عقود لازم است».(46) مشاهیر فقهای شیعی، این رای فقهی را تایید کرده‌اند،(47) اما براساس دیدگاه فقهای متاخر، انشای صیغه خاص در تحقق مفاد عقد، شرط دانسته نشده است. در‌نتیجه معاطات،(48) پذیرفته شده یا این‌که در غیاب نص یا اجماع بر لزوم صیغه خاص برای تحقق عقد، هر شیوه بیان‌کننده، کافی شمرده شده است.(49)

افزون‌براین، برخی فقها براین باورند که شارع در بسیاری از موارد، طریق خاصی برای کشف قصد طرفین تعیین نکرده است(50) یا این‌که شروط ابتدایی برخی فقها به‌عنوان فرد اجلای آزادی ارادی پذیرش شده است.(51) این تحول تا بدانجا پیش‌ رفت که بیشتر فقهای معاصر، لفظ را در انعقاد عقد دخیل نمی‌دانند؛ به‌گونه‌ای که حتی برخی عقد را امضایی می‌شمارند.(52) به هر حال، تفاوت آرای فقهی تا جایی است که صاحب عروه نیز عقود مخترعه را می‌پذیرد.(53)

این تفاوت را می‌توان چنین تفسیر کرد که متأخران بر‌خلاف قدما با بیان اصل‌بودن کشف قصد طرفین در عقود و ایقاعات بر این رأی رفته‌اند که شارع غالباً طریق خاصی را برای کشف قصد معین (وقف عام، وصیت عهدی، اذن اسقاط ضمان، عقود مجانی مثل هبه، حبس کفالت، وقف خاص، عاریه، ودیعه و برخی عقود معاوضی همانند بیع و اجاره) تعیین نفرموده است.(54)

برخی حقوق‌دانان با استفاده ازاین اختلاف آرای فقهی نتیجه گرفته‌اند که اصل آزادی ارادی میان مشهور متقدمان به رسمیت شناخته نشده است، ولی میان متأخران، به‌ویژه معاصران، امری مقبول است. آنها از این تفاوت روابودن تطبیق و تشابه دیدگاه متأخران با مبانی اصل حاکمیت ارادی در حقوق غربی را نتیجه گرفته‌اند. این تحلیل را دراین نوشتار به‌تفصیل خواهیم آورد.

به‌نظر می‌رسد با توجه اشتراک فقهای شیعی، اعم از متقدم و متأخر در مبانی تشریع قواعد حقوق قرارادادی تحلیل بالا پذیرفتی نیست؛ زیرا دیدگاه‌های متفاوت میان اندیشه فقهی شیعه قرون اولیه و اخیر، فقط در حوزه ایجاد ماهیت و شکل عقد است، نه در مبانی حقوقی عقود؛ زیرا متأخران و قدما در حق خداوند و جانشینان آن (رسول و امام) در مالکیت مطلق بر اشیا از جمله تصرف حقوقی، اشتراک دیدگاه دارند و این مهم‌ترین مبانی مشترک نظریه‌های حقوقی شیعی است.ازسوی‌دیگر، هیچ اختلافی درباره سبب شرعی‌داشتن در جایزبودن تصرف حقوقی به‌وسیله عقد، در کار نیست.

مهم‌ترین تفاوت این دو دسته از فقها درباره مسئله چگونگی ایجاد ماهیت و شکل عقد براساس تعیین شارع است. توضیح آن‌که براساس دو مبنای مالکیت مطلق مانند آیه «إِنَّ الْأَرْضَ لِلَّهِ يُورِثُهَا مَنْ يَشَاءُ مِنْ عِبَادِهِ وَالْعَاقِبَةُ لِلْمُتَّقِينَ»،(55) جهان مملوک حق تعالی است. برخی آیات بر این امر دلالت دارند. بدین بیان که اطلاق و عموم آیه اول سوره مائده: «يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ أُحِلَّتْ لَكُمْ بَهِيمَةُ الْأَنْعَامِ إِلَّا مَا يُتْلَى عَلَيْكُمْ غَيْرَ مُحِلِّي الصَّيْدِ وَأَنْتُمْ حُرُمٌ إِنَّ اللهَ يَحْكُمُ مَا يُرِيدُ» بر حق تصرف با اذن الهی دلالت دارد.(56) مقصود از این قاعده، عمل به مقتضای عقد و ادامه‌یافتن این عمل تا پایان است.(57)

هم‌چنین آیه 29 سوره نساء: «يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ وَلَا تَقْتُلُوا أَنْفُسَكُمْ إِنَّ اللهَ كَانَ بِكُمْ رَحِيمًا»، بر مشروعیت پیمان‌ها براساس رضایت مشترک دلالت دارد؛ یعنی طبق اين بيان، همه مبادلات مالى و انواع تجارت‏ها كه در ميان مردم رايج است، چنان‌چه از روى رضايت طرفين صورت گيرد و جنبه معقول و منطقى داشته باشد، از نظر اسلام مجاز است (مگر در مواردى كه به سبب مصالح معينى، نهى صريح از آن شده است).(58)

افزون‌براین، فراگیری معنایی آیه 34 سوره اسراء: «...وَأَوْفُوا بِالْعَهْدِ إِنَّ الْعَهْدَ كَانَ مَسْئُولًا» از سوی فقهای امامیه با تعبیر شامل‌ترین آیه در بحث معاملات،(59) تأییدی بر دیدگاه مفسرانی است که مراد آیه را وفای به عهد با مردم دانسته‌اند.(60)

براساس روایات معتبر نیز مانند روایت منقول از امام باقر(علیه السلام)،(61) ائمه اطهار(علیهم السلام) نیز خلفای خداوند سبحان‌اند.(62)

براساس دو مبنای پیشین، شارع حق نحوه تصرفات حقوقی را دارد.

بنابر آن‌چه گفته شده در سه مسئله مطالعات حقوقی، فقهای شیعی (متقدم و متأخران) کاملاً هم رأی‌اند. فقط تفاوت دیدگاه آنها در شکل عقد براساس تعیین شارع موسوم به مسئله عقود معین و نامعین است.

ج) آثار مطالعات فقهی شیعی بر مبنای نظام حقوق قراردادها

1. صحت نظام حقوق قراردادها

در دیدگاه فقهی و مبتنی بر آیات و روایات، اراده باطنی، سازنده اعمال حقوقی انسان است. مستند فقهی علمای شیعه مفاد آیه 84 سوره اسراء: «قُلْ كُلٌّ يَعْمَلُ عَلَى شَاكِلَتِهِ»، روایت نبوی: «إنّما الأعمال بالنیات و إنّما كلّ امریء ما نوی» و روایت امام صادق(علیه السلام): «و النیة أفضل من العمل إلاّ و النیة هی العمل» است. گو این‌که این فتوا به‌‌کارگیری ابرازکننده خارجی را مردود نمی‌شمارد.(63)

در نظام حقوق قراردادها مبتنی بر اراده‌‌گرایی با رویکرد قانونی، گاهی اراده باطنی و گاه اراده ظاهری مقدم می‌شوند؛ چنان‌که قانون مدنی با انشای ماده 224 (الفاظ عقود محمول است بر معانی عرفیه) یا ماده 217 (در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود، ولی اگر تصریح شده باشد، باید مشروع باشد و الاّ باطل است) اراده ظاهری را بر اراده باطنی مقدم می‌دارد.(64) با این‌همه، از نظر مفسران قانون مدنی ایران (مواد 191، 218، 463) ایجاد عقد را فقط می‌توان به اراده باطنی نسبت داد.(65)

2. جهت نامشروع

مستند اصلی، بهره‌مندی قرارداد از جهت مشروع حدیث نبوی: «المؤمنون عند شروطهم؛ اما ما خالف كتاب الله» است.(66) آیه دوم سوره مائده: «...وَلَا تَعَاوَنُوا عَلَى الْإِثْمِ وَالْعُدْوَانِ وَاتَّقُوا اللهَ إِنَّ اللهَ شَدِيدُ الْعِقَابِ»، مستند فتوای اختلافی فقهای شیعی است. برخی این‌گونه معامله را باطل(67) و برخی آن‌را جایز و مکروه می‌دانند،(68) اما در تحلیل‌های مبتنی بر حاکمیت اراده، مفهوم جهت مضیق‌تر از مخالفت شرع و اخلاق است.

در قانون مدنی ایران ماده 975، جهت نامشروع، جهتی است که برخلاف قانون اخلاق حسنه یا نظم عمومی باشد. بر‌این‌اساس، مفاد ماده 190 همین قانون که یکی از شرایط صحت معامله را مشروعیت جهت می‌داند یا ماده 217 که جهت تصریح‌ شده نامشروع را باطل اعلام می‌دارد، مصادیق در قلمرو شرع را دربرنمی‌گیرد. در برداشت دیگر از حاکمیت اراده، فقط اراده طرف‌های قرارداد می‌تواند برای آنها حق و تکلیف ایجاد کند.(69) تأثیر این تلاقی اراده‌ها نباید برخلاف حقوق و آزادی‌های فردی باشد، و‌گر‌نه معامله فاقد مشروعیت است. حال این پرسش مطرح می‌شود که اصل حاکمیت اراده در نگرش فقهی شیعی چه منزلتی دارد؟ آیا مبتنی بر همین برداشت، اراده‌‌گرایی قانونی، روش اجرای آثار قراردادی است؟ پاسخ پرسش را در تأثیر دیدگاه فقهی شیعی بر مکتب حقوقی طبیعی جدید که در نظام حقوقی قراردادی ایران منعکس است، خواهیم یافت.

د) تأثیر مطالعات فقهی شیعی بر حوزه منبع نظام حقوقی قراردادها

فقهای شیعی در حاشیه تبیین دامنه حقوقی قاعده فقهی «العقود تابعة للقصود»، نقش اراده را در ایجاد آثار حقوقی بررسی کردند. آنان در تحلیل خویش اراده متوافق در هر عقدی را روشی برای ایجاد آثار حقوقی دانسته‌اند؛ بنابر تصریح ایشان، این‌گونه نیست که هر ‌آن‌چه متعاقدان قصد کنند، شرعاً در عالم حقوقی اعتبار پیدا کند.(70) شرط اساسی (یا به تعبیر روشن‌تر حقوقی مبنای اعتبار) اراده شارع است که البته تحقق آن با روش توافق اراده‌هاست.(71)

ویژگی روشی توافق اراده‌ها از نظر فقهای شیعی، به زبان حقوقی، نیاز ‌داشتن تشکیل ساختمان عقد به قصد، تعبیر شده است.(72) در این تحلیل، نقش اراده شارع در حوزه احکام عقد در قصد طرف‌های عقد هیچ‌گونه تأثیری ندارند.(73) بنابر‌این، طبیعی است که در فقه شیعی، اصل التزام‌آوری عقد نه از قاعده «العقود تابعة للقصود»، بلکه از قاعده «اوفوا بالعقود» برداشت شود.(74) فقهای متأخر نیز اگر حق قانون‌‌گذاری را برای غیر خداوند قائل شده‌اند، از مبنای تشریعی خویش دست برنداشته‌اند و آن‌را فقط براساس رابطه‌ای طولی پذیرفته‌اند.(75) اندیشمندان شیعی چنین نقشی برای اراده‌های انسانی در تشکیل عقد را تأیید کرده‌اند.(76) به‌نظر می‌رسد مبتنی بر همین رابطه و در‌ نظر‌گرفتن اراده تشریعی، فقدان قصد، خود علت بطلان قرارداد خواهد بود(77) یا این‌که فقدان رضا مستند به آیه 29 سوره نساء (آیه تراضی) و حدیث نبوی: «لایحل مال امرء مسلم إلاّ عن طیب نفسه»، موجب بی‌‌اعتباری قرارداد می‌گردد.(78)

حال این پرسش مطرح می‌شود که آیا قائل‌شدن منزلت این‌چنینی برای اراده معاملی، تأیید اصل حاکمیت اراده برآمده از مکتب حقوق طبیعی جدید نیست؟

پاسخ این‌که، بسیاری از فقهاى متأخر و معاصر امامیه مبنی بر منحصرنبودن لزوم وفاى به عقد در عقود معین با استناد به برخى آیات و روایات(79) تأسیس حقوقى (آزادی اراده) مندرج در ماده 10(80) را تقلید حقوق اروپایى نمی‌دانند. آنها براین‌باورند که فقه اسلام با غنای علمی خویش، از این‌گونه وام‌گیری‌ها بی‌نیاز است.(81) می‌دانیم که در نظام حقوق قراردادی ایران، دو‌گونه قواعد در کار است: نخست، مواد مربوط به نظام فقهی مانند ماده 234 قانون مدنی و ماده 752 و 754 همین قانون مربوط به عقد صلح و دوم، موادی که از نظام حقوقی رومی - ژرمنی وارد این نظام حقوقی شده‌‌اند؛ یعنی مواد 10 و 975 قانون مدنی. مثلاً مفاد نظم عمومی مندرج در ماده 975 قانون مدنی، با توجه به ریشه غیردینی آن، ممنوعیتی قانونی برای آزادی خرید و فروش خمر محسوب نمی‌شود.(82) با این پیش‌فرض، برخی حقوق‌دانان، استدلال خویش را بر‌اساس بررسی ماهیت عقد صلح قرار‌ داده‌اند. توضیح آن در تحلیل حقوقی، این مطلب است که حقوق‌دانان با توجه به نظر اکثر فقها، عقد صلح را تأسیسی مستقل و قائم به نفس (خود) دانسته‌اند.(83)

هم‌چنین در دیدگاه فقهای شیعی بر‌خلاف فقهای اهل‌سنت،(84) مبتنی بر برخی نصوص، فارغ از قید سابقه نزاع براى تحقق عقد، به مشروع‌بودن آن حکم شده است.(85) به‌همین سبب، فقها توافقی را که از نظر عرف تحت هیچ‌عنوان معین قرار نگیرد، صلح و لازم و معتبر بی‌شمارند.(86) مجموع این تحلیل‌های فقهی مبنایی حقوقی شده است که عقد صلح را اساساً از تحت عقود معین خارج فرض، و مبنای جواز، مفاد ماده 10 قانون مدنی (آزادی قراردادها) در نظر گرفته شود.(87) اما باید توجه داشت که عقد صلح عنوانى است که طرف‌های قرارداد لازم است آن‌را به طور صریح یا ضمنى برگزینند.

هـ) تأثیر در حوزه هدف در نظام حقوقی

در مکاتب حقوقی معاصر، عدالت معاوضی، هدفی اصیل، مبتنی بر مبنای اصل حاکمیت ارادی است. از سوی دیگر نیز نبایستی برای کشف چگونگی حاکمیت اصول قراردادی در نظام حقوقی، فقط در قانون به جست‌وجو پرداخت و ضرورت دارد که رابطه مبنا با اصول تحلیل شود.(88) ازاین‌رو، این پرسش مطرح می‌شود که آیا در تفکر شیعی نیز این‌گونه عدالت تأیید می‌گردد یا این‌که این قرائت از عدالت صوری، نمی‌تواند عدالت واقعی را محقق سازد؟

پرسش این است که امر به عدالت، مندرج در مهم‌ترین منبع فقه شیعی (قرآن کریم) و به‌مثابه مقصد رسالت انبیا، مربوط به حیات اجتماعی است یا فقط هدفی والا برای زندگی اخروی قلمداد می‌شود؟(89) باتوجه روش‌های تحلیلی که برای کشف اهداف ارسال رسل به‌کار رفته، تفاوت قائل‌شدن میان غایت‌های الهی در دو سطح متفاوت است؛ یعنی اهداف دنیوی و اخروی ارسال انبیا را می‌توان از طریق جداسازی میان دو‌ گونه غایة ‌بالذات و غایة ‌بالعرض یا مقصود به قصد اولی و قصد ثانوی شناخت.

بیشتر مفسران در ذیل آیه 25 سوره حدید: «لَقَدْ أَرْسَلْنَا رُسُلَنَا بِالْبَيِّنَاتِ وَأَنْزَلْنَا مَعَهُمُ الْكِتَابَ وَالْمِيزَانَ لِيَقُومَ النَّاسُ بِالْقِسْطِ وَأَنْزَلْنَا الْحَدِيدَ فِيهِ بَأْسٌ شَدِيدٌ وَمَنَافِعُ لِلنَّاسِ وَلِيَعْلَمَ اللهُ مَنْ يَنْصُرُهُ وَرُسُلَهُ بِالْغَيْبِ إِنَّ اللهَ قَوِيٌّ عَزِيزٌ» رسالت انبیا را امر به قسط و عدالت در حیات اجتماعی شمرده‌‌اند. براساس برخی نصوص قرآنی، برپایی عدالت با ملاحظه تقسیم مقصدها به ابتدایی و نهایی،(90) مقصد شریعت شمرده می‌شود. مفسران با تحلیل معنایی کلمه میزان(91) در عبارت «لِيَقُومَ النَّاسُ بِالْقِسْطِ» (قيام مردم به عدالت در امور خود، معامله‌‌كردن براساس عدالت و ملازم عدالت‌بودن در بين خود) امر به عدالت را با فلسفه بعثت انبیا از نظر معنایی مرتبط دانسته‌اند.(92) اصل عدالت، پايه فلسفه حقوق اسلامی دانسته شده است.(93)

حال باید پرسید که آیا با توجه به این منزلت عدالت، قواعد فقهی شیعی همان مفهوم از عدالت معاوضی مقبول در نظام حقوقی قراردادی را تأیید می‌کند؟ این مسئله را باید در دو سطح بررسی کرد: یکی بررسی قواعد فقهی که ظاهراً مؤید عدالت معاوضی در معنای حقوق غربی است و دوم، کشف دیدگاه فقه شیعی که عدالت معاوضی را رد می‌کند و در عین حال بر عدالت قراردادی مورد نظر مبانی دینی تأکید دارند.

1. عدالت معاوضی و قواعد فقهی

در دیدگاه نخست، برخی قواعد فقهی اثبات‌‌کننده عدالت معاوضی، قاعده شروط، اصل صحت و قاعده تسلط برآورنده عدالت معاوضی با همان تعریف در دانش حقوق است؛ یعنی بر رکن مهم آن (مفاد هر نوع توافقی عادلانه) دلالت دارند. قاعده تسلط از روایت مرسله‌ای از پیامبر(صلی الله علیه واله وسلم)(94) با عبارت: «الناس مسلطون علی أموالهم» گرفته‌شده است(95) و از قواعد مسلم فقه شیعی به‌شمار می‌آید.(96) دامنه تأثیر این حدیث و قاعده برآمده از آن در دیدگاه فقهای شیعی متفاوت است.

چنان‌که از دیدگاه برخی شامل اثبات مالکیت موارد مشکوک می‌شود(97) یا بر هرگونه تصرف اعم از مادی یا معنوی در اموال(98) دلالت دارد. افزون‌براین، اثبات‌‌کننده اصل اختیار مالک بر مایملک خود و استقلال مالک در تصرفاتش نیز هست.(99) البته با این اوصاف، قاعده تسلط، دلیل احترام مفاد قراردادهای خصوصی است و تصرف دیگران در این‌گونه قراردادها جایز نیست.

اصل دیگر، اصل صحت است. بنابر‌این اصل، اعمال حقوقی صحیح و مشروع‌اند، مگر این‌که خلاف آن اثبات شود.(100) مبنای فقهی این اصل آیه اول سوره مائده «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و آیه 29 سوره نساء «تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ» است.(101) در معنای وضعی یا همان آثار حقوقی در حوزه قراردادها، این اصل بدین‌معناست که به هنگام شک، آثار یاد‌ شده صحیح و قابلیت استناد دارند.(102) حال با توجه به مفاد این اصل چون در قرارداد خصوصی، که موضوع آن منافع و ضررهای متعاقدین است، فرض آن است که طرف‌های قرارداد با آگاهی از مصالح‌شان آن‌را منعقد کرده‌اند، بنابر‌این عادلانه و صحیح است.(103)

اصل دیگر، قاعده شروط است. این قاعده بیشتر مستنبط از عموم و اطلاق آیه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» است. البته مفسران، روایتی منقول از امام جعفر صادق(علیه السلام) با همین مفاد را در ذیل این آیه بیان کرده‌اند.(104) هم‌چنین در روایت مشهور به صحیحه ابن‌سنان آمده است: «العقود هو العهود».(105) دیگر مستند مشهور، حدیث نبوی: «المؤمنون عند شروطهم»(106) است. حال اگر شرط به‌معنای مطلق التزام و تعهد باشد،(107) معنای این قاعده آن است که وفای به شروط لازم است، ولو ضمن عقد مشروعی در نظر گرفته شود؛ زیرا در این‌صورت، نیز شارع به اراده متعاقدین احترام گذاشته است.(108) پس ظاهر محتوای همه این قواعد تأییدی بر عدالت معاوضی است.

2. مطالعات حقوقی شیعی و عدالت واقعی

باتوجه به این‌که قواعد نظام حقوق قراردادی ایران با توجه به دو مبنای متفاوت دینی و سکولار نظام فقهی امامیه و نظام حقوقی فرانسه و بلژیک (که در ریشه‌های فلسفه حقوقی با هم تفاوتی ندارند) شکل گرفته، همواره دو دیدگاه مختلف درباره کارکرد اصول قراردادی میان حقوق‌دانان وجود داشته است. توضیح آن‌که دو قاعده لاضرر و قاعده نفی عسر و حرج، اصول قراردادی برگرفته از فقه شیعی در حوزه نظام قراردادی‌‌اند که با کارکرد عدالت‌‌محورانه خود بر اصل لزوم حاکم بوده‌‌اند.

دیگر اصل قراردادی (وارداتی از نظام حقوق غربی) اصل حسن‌نیت است که مطالعات حقوقی شیعی نقادانه بر محتوای آن اثر‌گذار‌اند. لاضرر، قاعده‌ای عام در همه باب‌های فقه است که در صورت تعارض با ادله دیگر بر آنها حاکم می‌شود.(109) گرچه از این قاعده، نظریه‌های متفاوت فقهی ارائه گردیده، در مشهورترین آنها مانند نفی احکام ضرری، با ذکر سبب به‌جای مسبب،(110) هر حکم تکلیفی یا وضعی مستلزم ضرر را نفی می‌کند.(111) بنابر‌این، حکم لزوم یا صحت قراردادهای خصوصی مستلزم ضرر نیز در تعارض با قاعده لاضرر نفی می‌شوند.(112)

هم‌چنین در نظریه مشهور دیگر که مفاد قاعده ضرر‌ حکم سلطانی است، دولت مکلف است از تحقق ضرر نامتعارف ناشی از قراردادهای خصوصی جلوگیری کند.(113)

اصل لاضرر به‌ صراحت در موادی از قانون مدنی مانند ماده 132 قانون مدنی به‌کار رفته است (کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود، مگر تصرفی که به قدر متعارف برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد).

هم‌چنین قراردادهای خصوصی ربوی یا دارای غبن براساس قاعده لاضرر تحریم شده‌اند. توضیح آن‌که فقها افزون‌بر به مفاد آیه 130 آل‌عمران: «يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تَأْكُلُوا الرِّبَا أَضْعَافًا مُضَاعَفَةً وَاتَّقُوا اللهَ لَعَلَّكُمْ تُفْلِحُونَ» و آیات 1-‌3 مطففین: «وَيْلٌ لِلْمُطَفِّفِينَ الَّذِينَ إِذَا اكْتَالُوا عَلَى النَّاسِ يَسْتَوْفُونَ وَإِذَا كَالُوهُمْ أَوْ وَزَنُوهُمْ يُخْسِرُونَ»، هم‌چنین آیه 35 اسراء: «وَأَوْفُوا الْكَيْلَ إِذَا كِلْتُمْ وَزِنُوا بِالْقِسْطَاسِ الْمُسْتَقِيمِ ذَلِكَ خَيْرٌ وَأَحْسَنُ تَأْوِيلًا» و 7‌-‌8 سوره الرحمان و 85 هود: «وَيَا قَوْمِ أَوْفُوا الْمِكْيَالَ وَالْمِيزَانَ بِالْقِسْطِ وَلَا تَبْخَسُوا النَّاسَ أَشْيَاءَهُمْ وَلَا تَعْثَوْا فِي الْأَرْضِ مُفْسِدِينَ» و 181 شعراء: «أَوْفُوا الْكَيْلَ وَلَا تَكُونُوا مِنَ الْمُخْسِرِينَ» که بر برابری ارزش عوضین و منع خیانت در کیل و وزن دلالت دارند، قاعده لاضرر را بر اصل لزوم حاکم کرده‌اند.(114)

افزون‌براین، با تعلیل پرهیز از تکاثر و توزیع ناعادلانه ثروت حیله‌های ربا نیز حکم حرمت را هم‌چنان پابر‌جا می‌دانند.(115) غبن نیز به دلیل نابرابری در توازن میان طرف‌های قرارداد مبتنی بر قاعده لاضرر، ممنوع اعلام شده است.(116) از نظر حقوق‌دانان نیز مبنای نظریه غبن حادث در نظام حقوقی ایران اصل لاضرر است.(117)

بر‌خلاف قاعده لاضرر مبنای حکم قاعده نفی عسر و حرج با در‌نظر ‌گرفتن حالات اشخاص است.(118) بنابر‌این اگر قراردادهای خصوصی به هر دلیلی موجب عسر و حرج یکی از متعاقدین گردد، حاکم می‌تواند آنها را ابطال یا تعدیل کند.(119) از نظر حقوق‌دانان، مبنای نظریه غبن حادث در نظام حقوقی ایران، اصل نفی عسر و حرج است.(120)

براساس اثرگذاری مکتب حقوق طبیعی، اولاً دو اصل یاد شده در نظام حقوقی ایران، اصول حاکم بر اصل لزوم نیستند. هم‌چنین دو اصل لاضرر و نفی عسر و حرج فقط در حوزه‌ای که قانون مشخص کرده است (تعارض با اصل تسلیط و باب نکاح) اعتبار دارد و حاکمیت آنها به‌ویژه بر اصل لزوم عمومی نیست؛ ثانیاً اصل حسن‌نیت، اصل مربوط به حقوق قراردادها و همراه با اصل لزوم است که برای نزدیک‌ساختن ضوابط خشک حقوقی با موازین عدالت و انصاف، به عرصه حقوق پا نهاد؛ به‌‌گونه‌ای که اکنون، به‌عنوان اصلی بنیادین در سطح بین‌الملل شناخته می‌شود و مبنای بسیاری از تعهدات دیگر را تشکیل می‌دهد.(121) به‌عبارت دیگر، اصل حسن‌نیت، چهره‌ای از عدالت معاوضی است. امروزه در نظام‌های حقوقی، اتحاد اروپایی و نظام حقوق فرانسه، این اصل به‌‌گونه‌های مختلف حقوقی (اجرا و تفسیر) پذیرفته شده است.(122)

با توجه به ماهیت و ویژگی‌های حقوقی هر نظام حقوقی، کاربرد مقوله حسن‌نیت بسیار متفاوت است. بنابراین، راهبرد تعریف از این مفهوم غامض، ارجاع به عناوین دیگر مانند امر متعارف، رفتار منصفانه، صداقت و... است؛ چنان‌که حسن‌نیت، گاهی نقش عرف را ایفا می‌کند و گاه اصل کلی حقوقی اعم از داخلی و بین‌المللی شمرده می‌شود. حسن‌نیت گاهی حق و تعهد را محدود یا تعهدات فرعی را به اطراف معامله تحمیل خواهد کرد و گاه در روابط حقوقی کارکرد تعدیل‌‌کنندگی تعهدات را به‌عهده دارد. هم‌چنین در تفسیر، نظام‌های حقوقی به حسن‌نیت توجه می‌کنند. در این‌صورت، این مفهوم یا فقط خواسته و اراده مشترک اطراف معامله را تفسیر می‌کند یا گاهی خلأ اراده را پر می‌کند.

این مفهوم، در نظام‌های حقوقی داخلی دوگونه تفسیر شده است:

نخست، حسن‌نیت ناشی از جهل یا باور نادرست، ولی قابل‌بخشش؛ دوم، صداقت در رفتار حقوقی. در ادبیات حقوقی، این دو را به ترتیب حسن‌نیت حمایتی و حسن‌نیت تکلیفی می‌نامند.(123)

براساس معنای دوم بر عنصر «صداقت در رفتار و درستکاری» در روابط حقوقی بدون هر‌گونه اغفال و ضمانت (حسن‌نیت) تاکید می‌شود. روشن است که در حسن‌نیت تکلیفی که بیانگر اصل تکلیفی است، متعاقدان در نگرشی کلی باید صداقت را رعایت کنند.(124) به‌عبارت دیگر، حسن‌نیت مفهومی مخالف با تقلب، سوء‌استفاده از حق و... است که برخی اعمال را ممنوع و از رفتارهایی دیگر نهی می‌کند.

برخی حقوق‌دانان نیز با توجه رابطه معنایی میان این اصل و عرف، مستند به دو ماده 220(125) و 225(126) قانون مدنی، اصل حسن‌نیت در نظام حقوقی ایرآن‌را پذیرفته اند.(127) بدیهی است با توجه به مفاد این دو ماده که عرف را منشأ ایجاد آثار قراردادی می‌داند، حسن‌نیت به‌معنای اجرای تعهدات مطابق با عرف پسندیده است.(128)

در نظری مشابه آمده است که در فقه هم ارائه نظرهايی مانند منسوب‌‌ساختن خيار غبن و عيب به شرط ضمنی يا بنايی درباره لزوم معادله نسبی دو عوض و سلامت مبيع، در‌واقع چهره ويژه‌ای از رعايت حسن‌نيت مفروض دو طرف در تفسير ارائه داده است.(129) بنابر‌این تحلیل، اصل حسن‌نیت، معیار تعیین تعهدات طرف‌های قرارداد بدون خروج از قصد مشترک خواهد بود و در همان محدوده، تعهدات مصرح بر اجرای صادقانه و صحیح مفاد قرارداد نظارت می‌کند.(130) روشن است که این مفهوم از اصل حسن‌نیت در چارچوب اصل وفای به عهد که خود یا ناشی از اصل حاکمیت اراده یا اراده قانون‌گذار است، سرچشمه می‌گیرد.(131)

در برداشت اراده‌‌گرا از قانون در هر دو خوانش آن در نظام حقوقی ایران، اصل آزادی قراردادی، اصل لازم‌الاتباع‌بودن قرارداد، اصل لزوم قرارداد، (مواد 10و 219(132) قانون مدنی) اصول برتر قراردادی‌اند. بنابر‌این، اجرای با حسن‌نیت، اصل لزوم تجلی اصل حاکمیت اراده در نظام حقوق قراردادها‌ست و حاکم بر اصل لزوم قراردادی خواهد بود.

نفی‌کنندگان وجود این اصل در نظام حقوق قراردادی ایران، مبتنی بر مبنای فقهی خود بر دو دسته‌اند:

نخست، کسانی که از نسبت این اصل و قاعده لزوم ‌در عقد و به‌مثابه خلط اخلاق و حقوق یاد کرده‌اند؛ بنابر‌این وجود اصل حسن‌نیت در حقوق دینی (اسلامی) به‌ویژه در حوزه قراردادها نفی گردیده است.(133)

دسته دوم با فرض اراده تشریعی به‌مثابه مبنای نظام حقوق قراردادی، بر این باورند که اصل حاکمیت اراده براساس نظریه حقوق طبیعی مدرن نمی‌تواند در ایجاد آثار حقوقی ایران رسمیت کامل داشته باشد.(134)

طرفداران این دیدگاه برای اثبات نظریه‌شان این دلایل را آورده داده‌اند که نخست نظام حقوقی ایران به نظام فقهی امامیه مبتنی است. در این نظام، اصل لاضرر و نفی عسر و حرج بر همه ابواب فقه، از جمله حقوق قراردادها حاکمیت دارد.(135) دوم در نظام حقوقی ایران، تعدیل یا فسخ قرارداد براساس نظریه غبن حادث، مبتنی بر اصل نفی عسر وحرج یا اصل لاضرر است.(136) این امر نشان می‌دهد که اصول یاد‌شده با خاستگاه اراده تشریعی بر اصل حاکمیت اراده (اصل لزوم) حاکم هستند.(137) شاید تحلیل یاد ‌شده با استدلال برخی حقوق‌دانان قائل به وجود این اصل در نظام حقوق قراردادی ایران مشابه باشد. توضیح آن‌که مفهوم تکلیفی اصل حسن‌نیت، گرچه عیناً در متون دینی به‌چشم نمی‌خورد، اما با همان کارکرد در نظام حقوق اسلامی و با قالب اصل لاضرر به‌کار رفته است.(138)

نتیجه‌گیری

مطالعات حقوقی شیعی این امتیاز را بر مکتب حقوق طبیعی دارد که اراده تشریعی، مبنای اعتبار قواعد از جمله اصل لزوم در نظام حقوق قراردادهاست. روشن است اصل حاکمیت اراده یا اراده قانون‌گذار در این حوزه اعتبار خاصی نخواهد داشت.

البته اراده طرف‌های قراردادی با عنوان قرآنی تراضی و قاعده فقهی برآمده از روایات «العقود تابعة للقصود» کسب اعتبار می‌کند از نظر شکل و محتوای قرارداد در نظریه حقوقی شیعی منزلت روشی دارد. بنابر‌این هرآن‌چه متعاقدان قصد می‌کنند، اگر خلاف مقررات شرعی نباشد، در عالم حقوقی اعتبار می‌یابد.

درحوزه هدف، نظام حقوق قراردادی آموزه‌های حقوقی شیعی، این مزیت را دارد که با تشریع دو اصل لاضرر و نفی عسر و حرج برآمده از کتاب و سنت، عدالت را در چارچوب اصل حاکمیت اراده یا اراده قانون‌گذار قرار نمی‌دهد. این دو اصل قراردادی بر‌خلاف اصل حسن‌نیت برآمده از مکتب حقوق طبیعی در نظام حقوق کشورهای غربی، حاکم بر اصل لزوم هستند. اصل حسن‌نیت در نظام حقوقی ایران زمانی پذیرفتنی است که از اصل لاضرر آموزه بلند شیعی فروکاسته شود.

به هرحال، با این مزیت، مطالعات حقوقی شیعی فراتر از عدالت ظاهری موسوم به عدالت معاوضی، مکانیسمی دقیق و مستمر بر روابط قراردادی برای رسیدن به عدالت واقعی پیش‌بینی کرده است.(139)