درباره مقدار تخییر در میان فقها بحث هاى گسترده اى است، ولى همگى معتقدند که باید کمتر از حدّ باشد. امّا در اینکه از کدامیک از حدود کمتر بوده باشد؟ حدّ زنا یا کمترین حدود؟ و یا در هر مورد متناسب گناهى که انجام یافته؟ در میان آنها گفتگو است که شرح آن در کتب فقهى آمده است.
آنچه در اینجا ذکر آن لازم است این که: منظور از تخییر قاضى در انتخاب کمیّت و کیفیّت تعزیر، این نیست که تمایلات شخصى قاضى در این مسأله تأثیرى داشته باشد، بلکه منظور این است که دست قاضى باز باشد تا بتواند تناسب را بین جرم و جریمه از تمام جهات در نظر بگیرد، در حقیقت قاضى ظاهراً مخیّر است، ولى در واقع مخیّر نیست زیرا براى هر جرمى مقدار خاصّى از مجازات را تعیین مى کند. به این معنى که اگر تناسب جرم و جریمه اقتضا کند، یک ماه زندان، یا بیست ضربه شلاّق را در نظر بگیرد، و نمى تواند او را یک ضربه بیشتر یا کمتر شلاّق بزند، یا یک روز بیشتر یا کمتر زندانى کند و یا یک ریال بیشتر و یا کمتر غرامت نماید. (دقّت کنید).