حکم الفرع الثانی: وهو أن یشترط الزوج على العمّة أو الخالة فی العقد أن یکون له الحق فی الزواج من بنت الأخ أو الأُخت، فإذا قبلتا هذا الشرط فهو إذنٌ منهما؛ فإذا أراد الزوج فیما بعد العقد على بنت الأخ أو الأُخت فعرفت الزوجة ورجعت عن الالتزام السابق فهو رجوعٌ فی الإذن. وعلیه لا یجوز للزوج العقد حینئذٍ إلاّ بعد تحصیل إذنهما.

وعلى هذا فإنّ فائدة هذا الشرط هی جواز العمل بمقتضاه طالما لم ترجع الزوجة فی الإذن.

وهاهنا نکتة لم یذکرها الإمام الخمینی قدّس سرّه، وهی أنّه هل یجب على الزوجة تکلیفاً هنا العمل بمقتضى الشرط، فیجب علیها الإذن أو لا؟

والجواب: یجب علیها الوفاء بهذا الشرط وإجازة الزواج من بنت الأخ أو الأُخت؛ لأنّ المؤمنین عند شروطهم.

سؤال: إذا امتنعت هل یمکن لحاکم الشرع أن یلزمها؟

والجواب: فی موارد أُخرى یقال بأنّه یمکن لحاکم الشرع أن یلزم المشروط علیه العمل بمقتضى الشرط، کما لو باع داراً وامتنع عن تسجیلها باسم المشتری فی السجلات العقاریة، أو باعه سلعة واشترط علیه أن یخیط له ثوباً، فلم یعمل بشرطه. فهنا على الحاکم أن یلزمه بتسجیل الدار وخیاطة الثوب؛ لأنه یجب على الحاکم إحقاق الحقوق.

وأمّا فی موردنا فلا یمکن للحاکم إجبار الزوجة على الإذن؛ لأنّ الإذن ناتج عن حالة نفسانیة، فلا یقبل الإلزام. نعم، یمکن للحاکم أن یوبّخها ویعزّرها بنوعٍ من التعزیر المتناسب مع هذه المعصیة فقط.

ولا ینحصر هذا المعنى بما نحن فیه، بل یأتی فی موارد أُخرى أیضاً.

إذا تزوّج امرأة وابنة أخیها أو أُختها وشک فی السابق منهما

یقول الإمام الخمینی ـ قدّس سرّه ـ: (مسألة 13: لو تزوج بالعمة وابنة الأخ والخالة وبنت الأُخت وشک فی السابق منهما حکم بصحة العقدین. وکذلک فیما إذا تزوّج بنت الأخ أو الأُخت وشک فی أنّه کان عن إذن من العمّة أو الخالة أم لا حکم بالصحة).

قلّ من تعرّض لهذه المسألة من الفقهاء، وقد تعرّض لها فی (العروة)، وذکرها الإمام ـ قدّس سرّه ـ هنا. ویتصوّر فیها ثلاث حالات:

1 ـ أن یکون عقد العمّة مثلاً سابقاً فیبطل عقد بنت الأخ لفرض عدم الإذن.

2 ـ أن یکون العقدان متقارنین فیصح عقد العمّة ویبطل عقد بنت الأخ.

3 ـ أن یکون عقد بنت الأخ سابقاً على عقد العمّة فیصحّ کلا العقدین.

والفرض أننا نشک ولا نعلم واقع الحال فما هو الحکم.

ذکر الإمام ـ قدّس سرّه ـ وکذلک صاحب (العروة) بأنّه یُحکم بصحة کلا العقدین، عملاً بأصالة الصحة؛ لأنّه فی تمام العقود کلّما شک فی صحة عقدٍ بعد وقوعه یتمسک بأصالة الصحة ویحکم بصحته. وهنا یحتمل الصحة ـ بناء على الفرض الثالث ـ فیحکم بها.

إن قلت: لماذا لا تجری هنا أصالة الفساد؟

قلنا: إنّما تجری هذه الأصالة مع الشک أثناء العقد، وأمّا مع الشک بعد وقوعه فتجری أصالة الصحة.

إن قلت: لماذا یحکم هنا بصحة العقدین ولا یُرجع إلى بحث معلوم التاریخ ومجهول التاریخ؟ فیقال: لو کان عقد العمّة فی أوّل رجب مثلاً، ویجهل بتاریخ عقد بنت الأخ، فیستصحب عدم وقوعه إلى حین وقوع عقد العمّة، فیکون عقد العمّة سابقاً علیه فیقع باطلاً. وعلیه لا یحکم إلاّ بصحة عقد العمّة.

قلنا: لا یجری هذا الاستصحاب لأنّه أصل مثبت؛ فأنتم تریدون القول بأنّ عقد بنت الأخ مثلاً لم یقع قبلاً، وعدم وقوع العقد قبلاً لا یفید، بل لابدّ من إثبات تأخّره عن عقد العمّة حتى یکون واقعاً بلا إذن فیبطل، وإثبات التأخّر لازم عقلی وأصلٌ مثبت.

وعلى هذا لو کان الأثر مترتباً على العدم فإنّه یثبت، ولکنّه مترتب على التقارن أو التأخّر، وإثباتهما بالاستصحاب أصلٌ مثبت.

إذن میزة الفرع الأوّل من هذه المسألة هو الیقین بعدم إذن العمّة أو الخالة، والشک فی السابق فی عقدیهما أو عقدی بنت الأخ أو الأُخت.

وأمّا الفرع الثانی فیها فهو أن یشک بعد العقد على بنت الأخ مثلاً فی أنّه کان عن إذن من العمّة أو لا؟ وهنا یُحکم بالصحة أیضاً اعتماداً على أصالة الصحة. نعم، إنّما یرجع إلى هذه الأصالة فی غیر مورد التنازع والدعوى، ومع رفع المسألة إلى القاضی ینتظر فیها حکمه.

وصلّى الله على سیدنا محمد وآله الطاهرین.