یقول الإمام الخمینی ـ قدّس سرّه ـ: (مسألة 11: إذا أذنتا ثم رجعتا عن الإذن فإن کان الرجوع بعد العقد لم یؤثّر فی البطلان، وإن کان قبله بطل الإذن السابق، فلو لم یبلغه الرجوع وتزوّج توقف صحته على الإجازة اللاحقة).

الأقوال

قلّ من تعرّض لهذا البحث من الأعلام، والذین تعرّضوا له فصّلوا فیه بین حالتین:

الأُولى: أن ترجع العمّة أو الخالة عن الإذن بعد تمام العقد، فرجوعهما لا أثر له.

الثانیة: أن ترجعا قبل تمام العقد، فیؤثّر رجوعهما حینئذٍ.

دلیل الحالة الأُولى

أمّا أن رجوعهما بعد تمام العقد لا أثر له فلأنّ الإطلاقات المشترطة لإجازتهما لا إطلاق لها لما بعد تمام العقد.

وبعبارة أُخرى: عقد بنت الأخ والأُخت لیس لعبة فی ید العمّة والخالة تبطلانه ساعة تشاءان.

إن قلت: یمکن أن تُصوّر المسألة موضوعاً للاستصحاب بأن یقال: إجازة العمّة والخالة تؤثّر قبل العقد ویمکنهما الرجوع فیها حینئذٍ، وبعد العقد نشک فی بقاء هذا الحق لهما فنستصحب.

قلنا: أرکان هذا الاستصحاب غیر تامّة؛ لعدم الاتّحاد فی الموضوع؛ حیث إنّ الموضوع المتیقن هو الإجازة قبل العقد، والموضوع المشکوک هو الإجازة بعد العقد.

هذا مضافاً إلى أنّه استصحاب فی الشبهات الحکمیة، ونحن لا نقول بحجیته فیها.

دلیل الحالة الثانیة

وأمّا تأثیر رجوعهما فی الإجازة قبل العقد فوجهه شمول الإطلاقات له؛ حیث إنّه مع رجوعهما کذلک لا یکون العقد صادراً عن إذنهما، فیقع باطلاً وفاقداً لشرط صحته.

حکم اشتراط إسقاط إذن العمة والخالة وحالاته

یقول الإمام الخمینی: (مسألة 12: الظاهر أنّ اعتبار إذنهما لیس حقاً لهما کالخیار حتى یسقط بالإسقاط، فلو اشترط فی ضمن عقدهما ألاّ یکون لهما ذلک لم یؤثّر شیئاً، ولو اشترط علیهما أن یکون للزوج العقد على بنت الأخ أو الأُخت فالظاهر کون قبول هذا الشرط إذناً. نعم، لو رجع عنه قبل العقد لم یصح العقد، ولو شرط أنّ له ذلک ولو مع الرجوع بحیث یرجع إلى إسقاط إذنه فالظاهر بطلان الشرط).

یقع البحث فی هذه المسألة فی فرعین، یتوقف بیان حکمهما على تقدیم مقدمة مهمّة وقاعدة کلیّة حول الفرق بین الحکم والحق القابل للإسقاط، فنقول: هناک شیئان ینبغی التفریق بینهما:

1 ـ الحکم الشرعی، وهو لا یقبل الإسقاط، ولیس للعباد حق التشریع أو إسقاط الأحکام الشرعیة.

وهو لیس شیئاً یمکن إسقاطه من خلال اشتراطٍ فی ضمن العقد مثلاً. مثل ولایة الأب على الصغیر، وکون الطلاق بید الزوج؛ حیث إنّهما حکمان إلهیان لا یمکن للأب والزوج إسقاطهما من أیدیهما والتنازل عنهما. نعم، یمکن للزوج فی ضمن العقد أن یجعل زوجته وکیلة عنه فی طلاق نفسها فی حال حصول بعض الأُمور. ولکن هذا لیس إسقاطاً لحق الطلاق الشرعی الذی جعله الله فی ید الزوج.

وهکذا فی الإرث؛ حیث إنّ المشهور على ألسنة العوام أنّ فلاناً حرم ابنه من المیراث. لا یحق للأب ذلک؛ لأنّ إرث الولد من أبیه حکمٌ شرعی لا یمکن تجاوزه.

إذن کلما کان الحق حکماً شرعیاً فإنه لا یقبل النقل ولا الإسقاط.

2 ـ الحق، والذی لا یعود فی حقیقته إلى حکم شرعی، فهذا یقبل الإسقاط ومصداقه البارز حقّ الخیار، کخیار الشرط مثلاً؛ حیث إن الشارع المقدّس جعل زمام هذا الخیار بید مشترطه یستطیع إسقاطه متى یشاء. وهکذا یستطیع الإنسان أن یهب أمواله زمن حیاته وفی غیر مرض الموت لمن یشاء.

وما سبق مصادیق واضحة، ولکنّ هناک بعض الموارد المبهمة، لا یُعلم کونهما من قبیل الحکم الشرعی أو من قبیل الحق، ومثاله حقّ حضانة الأُمّ لولدها أو الأب لولده، فهل مع اشتراط إسقاطه ونقله لشخص آخر یصح هذا الشرط أو لا؟ ومع الشک إلى ماذا یرجع؟

وبعبارة أُخرى: من أین یعلم أنّ هذا حقّ أو حکم؟

طرق تشخیص الحق والحکم

هناک عدّة طرق یمکن من خلالها تمییز الحق من الحکم هی:

1 ـ تصریح النصوص

حیث إنّ بعض الموارد وردت فیها نصوص خاصة صرّحت بما یدلّ على أنّ هذا حکمٌ لا حقّ، کما فی النصوص التی تصرّح بأنّه لا یحقّ لأحدٍ أن یتنازل عن حقّه الشرعی فی تجدید النکاح، وأنّه لو فعل ذلک فالشرط باطل.

2 ـ الإجماع

فأحیاناً قد ینعقد إجماعٌ على أنّ هذا الشیء من الأحکام وذاک مثلاً من الحقوق.

3 ـ الأصل

ولنأخذ محلّ الکلام کمثال: إذا لم یقم إجماعٌ ولا کان هناک نصٌ یبیّن حال إذن العمّة والخالة وأنّه من قبیل الحکم أو الحق، وشککنا، فحینئذٍ نرجع إلى مقتضى الأصل، وهو یقتضی هنا کونه من قبیل الحکم فلا یجوز إسقاطه، وذلک بدلیلین:

ألف: إطلاق الأدلة الذاکرة لشرطیة إذن العمّة والخالة حتى لصورة ما إذا اشترط علیهما ضمن العقد إسقاط حقهما فی عدم الإذن بالزواج من بنت الأخ والأُخت، فهذه الإطلاقات تقول: هذا الشرط باطل ولکما الحق فی عدم الإذن.

باء: الاستصحاب ـ عند من یقول بجریانه فی الشبهات الحکمیة ـ بتقریب: أننا نشک فی سقوط اعتبار إذن العمّة والخالة بعد إسقاطهما لحقّهما فی الإذن وعدمه بالشرط ضمن العقد، فنستصحب بقاء حقهما فی ذلک.

والنتیجة: هی أنّ هناک فرقاً بین الحکم والحقّ، ومع الشک فی موردٍ أنّه من قبیل الحکم أو الحقّ فالأصل یقتضی کونه حکماً، فلا یقبل الإسقاط.

وبعد اتضاح القاعدة الکلیّة فی المسألة نأتی للفرع الأوّل فی مسألتنا ونقول: ظاهر الأدلة عدم نفوذ الاشتراط على العمّة والخالة بأنّه لا حقّ لهما فی عدم الإذن بالزواج من بنت الأخ والأُخت؛ لأنّ الظاهر منها کونه من قبیل الحکم الإلهی، ومع الشک فالأصل یقتضی کونه حکماً کذلک. فما ذکره الإمام الخمینی ـ قدّس سرّه ـ فی هذا الفرع تامٌ.

وقد تعرّض السید الحکیم ـ قدّس سرّه ـ لهذه المسألة تبعاً لصاحب (العروة)، وذکر دلیلین على أنّ إذن العمّة والخالة من قبیل الحکم لا الحق، هما:

1 ـ ما ذکره بقوله: (لیس اعتبار الإذن فی المقام من باب اعتبار إذن المالک لعین أو حق فی التصرّف فیه، بل مجرّد حکم الشارع بالتوقف على الإذن؛ لأنّ البناء على الأوّل یتوقف على ثبوت ملک لعین أو فعل، وهو خلاف الأصل)(1)، ولکن هذا الدلیل لا یخلو من إبهام.

2 ـ إطلاق الأدلة، وأشار إلیه بقوله: (بل خلاف إطلاق الدلیل الموجب لاعتباره ولو بعد الإسقاط)(2).

ولم یعلّق أیّ من محشّی (العروة) على هذه المسألة إلاّ السید الگپایگانی، حیث علّق على قول صاحب (العروة): (الظاهر أن اعتبار إذنهما من باب الحکم الشرعی...) فقال: (منشأ الاستظهار غیر معلوم. نعم، مقتضى الاستصحاب عدم التأثیر لا الإسقاط)(4)، وهذا هو الاستصحاب الذی ذکرناه نحن.

طبعاً الحقّ هنا مع السید الحکیم قدّس سرّه؛ لأنّ الاستصحاب من الأُصول العملیة، والإطلاق من الأُصول اللفظیة، ومع وجود الأصل اللفظی لا تصل النوبة إلى الأصل العملی.

ولابدّ من التنبیه هنا على أنّ هذا الشرط مع فساده لا یفسد العقد، فیبقى عقد العمّة والخالة صحیحاً، ولهما الحق فی عدم الإذن بالزواج من بنت الأخ والأُخت.

وصلّى الله على سیدنا محمدٍ وآله الطاهرین.

_________________________

(1) المستمسک 14: 203.

(2) المستمسک 14: 203.

(3) العروة الوثقى 2: 663، ذیل المسألة 18 من مسائل المحرمات بالمصاهرة.