جایى که بین ضرر مالک با دیگرى تعارض باشد.
اگر ترک تصرف مالک در ملکش موجب ضرر باشد، و تصرف در ملکش موجب ضرر به دیگرى شود، آیا این مورد نیز از قبیل
تعارض ضررین است تا این که به حکم مقام اوّل محکوم باشد؟ یا این که واجب است همیشه جانب مالک را ترجیح دهیم؟ یعنى مالک حق دارد هرگونه که مى خواهد در ملکش تصرف کند. یا این که باید تفصیل قائل شد؟
در این جا چهار مسئله مطرح است:
1. این که ترک تصرف مالک در ملکش، موجب ضرر شود.
2. این که ترک تصرف مالک در ملکش، موجب فوت بعضى از منافع شود، بدون این که ضررى وارد شود.
3. این که ترک تصرف، نه ضرر مى زند و نه منفعتى را از او فوت مى کند، ولى دوست دارد در مالش تصرف کند.
4. این که قصد مالک از تصرف در ملکش، ضرر زدن به غیر باشد بدون این که نفعى ببرد.
شک نیست که مورد چهارم جایز نیست; بلکه ظاهراً مورد روایت سمره عیناً همین فرض است. درباره سه مورد دیگر، ظاهر آن چه از مشهور نقل شده این است که به طور مطلق در این موارد حکم به جواز داده اند; بلکه در مورد اوّل ادّعاى اجماع بر جواز شده است.
ولى صریح قول برخى دیگر مانند محقّق(قدس سره)(1)، و ظاهر قول
برخى دیگر مانند علاّمه در «تذکره»(2)، و شهید در «دروس»(3) (رحمة اللّه علیهما) استثنا مورد سوم است; چرا که محقّق جواز را مقیّد به احتیاج کرده، و علاّمه و شهید آن را مقیّد به تصرف عادى کرده اند; و معلوم است که فرض صورت سوم آنست که نه حاجتى در کار است، و نه تصرفى عادى و متعارف است. ظاهراً کلام غیر این بزرگان نیز از مورد سوم منصرف است، و تنها شامل صورت اوّل و دوم مى شود.
با توجّه به آن چه ذکر شد، مى گوییم حکمى که شیخ انصارى(قدس سره)در «فرائد»(4) اختیار کرده است، حکم به مقدّم داشتن جانب مالک در مورد اوّل و دوم است. و براى دلیل این حکم به عموم قاعده «الناس مسلطون على اموالهم» و قاعده «لا حرج» استناد کرده است; زیرا ادلّه نفى ضرر در این دو مورد، به خاطر تعارض ضررین بى اثر شده اند.
ایراد محقّق نایینى بر شیخ انصارى
محقّق نایینى(قدس سره)(5) به این سخن شیخ ایراد وارد کرده که هم صغراى قیاس و هم کبراى آن ایراد دارد.
اما ایراد صغراى قیاس، (و آن این که این دو مورد، از مصادیق «حرج» و از مصادیق «تعارض ضررین» نیست).
بیان ایشان این است که: اما این که از مصادیق حرج نیست، به این دلیل است که منظور از حرج، مطلق مشقّت نیست، بلکه مشقّت بدنى است، بنابراین مشقّت روحى که از منع مالک از تصرّف در ملکش براى او ایجاد مى شود را با نفى حرج نمى توان نفى کرد.
و امّا این که از مصادیق تعارض ضررین نیست، به این خاطر است که ضرر حاصل براى مالک از ترک تصرف در ملکش، درعرض ضرر حاصل براى همسایه هنگام تصرف مالک در ملکش نیست، تا با یکدیگر تعارض پیدا کنند; بلکه یکى در طول دیگرى است. زیرا حکمى که در این جا جعل شده، یک حکم بیش نیست، یا جواز تصرّف مالک است یا حرمت آن، حکم جواز براى همسایه ضرر دارد، و حکم به حرمت براى مالک; پس دو حکم نیست که از هر دو ضرر بر دیگرى حاصل شود تا با هم تعارض
کنند. بله، بعد از آن که ادلّه نفى ضرر، جواز تصرف مالک را در برگرفت، موجب مى شود که حکمى ضررى بر علیه مالک ایجاد شود، و آن عدم سلطه مالک بر تصرف در مالش مى باشد، و معلوم است این حکم از ناحیه ادلّه «لا ضرر» ایجاد شده، و معقول نیست که با ادلّه «لا ضرر» نفى شود.
و امّا ایراد کبراى قیاس (و آن این که بعد از تعارض ضررین، رجوع به «قاعده سلطنت» و ادلّه «نفى حرج» جایز نیست).
بیان ایشان این است که: اما عدم جواز رجوع به «قاعده سلطنت»، دلیلش این است که رجوع به عام هنگامى که دو مخصّص تعارض پیدا مى کنند، در مواردى صحیح است که مخصّص با مخصّصى در رتبه خودش تعارض پیدا مى کند.(6) اما اگر از تخصیص عام به مخصّصى، فرد دیگرى از سنخ این مخصّص تولید شود، و تعارض بین این دو مخصّص ایجاد شود، در این جا رجوع به عام جایز نیست. و مقام ما از همین قبیل است، به این بیان که: حکومت ادلّه نفى ضرر، بر عموم دلیل تسلّط مردم بر اموالشان، موجب شد که حکم به عدم تصرف مالک کنیم، و این حکم نسبت به مالک ضررى است. به عبارت دیگر، تعارض در این جا بین دو مصداق از مخصّصى معلوم است، نه بین دو دلیل مختلف، که یکى از آن دو مخصّص عام است.
امّا عدم جواز رجوع به دلیل «نفى حرج»، دلیلش این است که رجوع به دلیل نفى حرج زمانى صحیح است که حاکم بر دلیل نفى ضرر باشد، درحالى که چنین نیست. (پایان سخن مرحوم نایینى).
ما مى گوییم بیان مرحوم نایینى(قدس سره) از جهات مختلفى قابل نقد است. در ابتدا حکم جمیع صور مسئله از نظر خود را بیان مى کنیم، سپس به مواضع اشکال در سخن مرحوم نایینى اشاره خواهیم کرد.

 (1). قواعد الأحکام فى معرفة الحلال والحرام، ج 2، ص 223 : «... أو أجّج نارا فاحترق لم یضمن، ما لم یتجاوز قدر الحاجة...».
(2). تذکرة الفقهاء (ط ـ القدیمة)، ص 376 : «... بل فعل ما جرت به العادة من غیر تفریط لم یضمن لعدم تعدیه...».
(3). الدروس الشرعیة فى فقه الإمامیة، ج 3، ص 60: «... فلکلّ أن یتصرّف فى ملکه بما جرت العادة به وإن تضرّر صاحبه و لا ضمان...».
(4). قاعدة لا ضرر و الید و الصحة (فرائد الأصول)، ج 2، ص 539 : «... أقول الأوفق بالقواعد تقدیم المالک لأن حجر المالک عن التصرف فى ماله ضرر یعارض ضرر الغیر فیرجع إلى عموم قاعدة السلطنة و نفى الحرج...».
(5). رسالة فى قاعدة نفى الضرر (خوانسارى)، ص 224 : «... فنقول ما یظهر من شیخنا الأنصارى(قدس سره) من وقوع التّعارض بین الضّررین.... ممنوع صغرى و کبرى...».
(6). که در این صورت بعد از تعارض آن دو، هر دو از اعتبار ساقط شده و در نتیجه به دلیل عام رجوع مى کنیم.