جایى که دو ضرر با هم تعارض پیدا کنند، و امر دائر باشد بر این که به یکى از دو شخص، یا یکى از دو مال، ضرر وارد شود، و منشأ این ضرر نیز تصرّف مالک در ملک خویش نباشد.
با بررسى اقوال در این فرض، و با تأمل تامّ در ادلّه نفى ضرر، به این نتیجه مى رسیم که ادلّه نفى ضرر، این فرض را در بر نمى گیرد، یا به جهت این که ادلّه «لا ضرر» در مورد امتنان وارد شده، پس تنها مواردى را در بر مى گیرد که قابل امتنان باشد، نه مثل تعارض ضررین که در هر حال قابلیت امتنان را ندارد. (منّت به هر طرف، ضرر به طرف دیگر است).
و یا به جهت این که اخبار باب منصرف است به مواردى که از یک طرف آن ضرر لازم بیاید، نه مواردى که از هر دو طرف ضرر لازم مى آید. وجه این انصراف این است که از ظاهر ادلّه ـ ولو با ملاحظه مناسبت حکم و موضوع ـ این گونه بر مى آید که اراده شارع مقدّس از نفى ضرر در عالم تشریع، این است که ضرر را در مناسبات مکلّفین با یکدیگر از صفحه وجود محو کند، و این هدف زمانى حاصل مى شود که ضرر در یکى از دو طرف فعل یا ترک باشد، نه در هر دو طرف; پس همان گونه که خارج کردن سر حیوان از ظرف با شکستن ظرف، مستلزم ضرر بر صاحب ظرف است، هم چنین بریدن سر حیوان و سالم نگهداشتن ظرف نیز موجب ضرر به صاحب حیوان مى شود، پس بالاخره در هیچ یک از دو طرف، غرض تشریع حکم «لا ضرر» حاصل نمى شود.
نتیجه این که، صرف نظر از این که قاعده در مورد امتنان وارد شده، مناسبت حکم و موضوع در این جا مقتضى است که قاعده «لا ضرر»، مورد تعارض ضررین را در بر نگیرد. پس براى حکم تعارض ضررین نیاز به دلیل دیگرى داریم.
آن چه براى ما بعد از مراجعه به سیره عقلا در این گونه موارد،
و مراجعه به قاعده «الجمع بین الحقوق مهما امکن»(1)، ظاهر شده است این است که جانب ضرر اقوى را مقدم داریم، به این که مثلاً در دو مثال سابق، ظرف و قلمدان را بشکنیم، سپس خسارت وارده را بین دو مالک تقسیم کنیم، نه این که خسارت تنها به یک نفر وارد شود. وجه این که صاحب حیوان بخشى از خسارت را ضامن شود این است که شکستن ظرف به خاطر مال او بوده; و وجه این که صاحب ظرف بخشى از خسارت را ضامن شود این است که این ضررى که وارد شده به خاطر سهل انگارى صاحب حیوان نبوده تا بخواهد ضامن تمام قیمت باشد، بلکه آن چه اتفاق افتاده به سبب اسباب خارجى بوده که هر دو طرف نسبت به تحقّق آن مساویند; پس لازم است که ضرر را نیز به نسبت تحمّل کنند.
نتیجه این که: ضرر بوجود آمده از داخل کردن سر حیوان درون ظرف، از امور خارجى نشأت گرفته و هیچ یک از دو مالک در آن دخالتى نداشته اند، و این ضرر همان گونه که از جهتى متوجه صاحب حیوان است، از جهت دیگر متوجه صاحب ظرف است، پس براى این که در تحمل خسارتى که نسبت به آن هر دو طرف مساوى هستند ترجیح بلا مرجع لازم نیاید، باید هر یک از آن ها عهده دار بخشى از خسارت حاصله شوند. و اهمیّت یکى از دو مال نسبت به دیگرى، در ضامن بودن یکى از دو مالک نسبت به دیگرى تأثیرى ندارد. بلکه مى توان گفت که خسارت بر هر دو طرف باید به نسبت مالشان باشد; یعنى صاحب حیوان به نسبت ارزش حیوان، و صاحب ظرف هم به نسبت ارزش ظرف ضامن شوند.
نهایت امر این که در حفظ عین یکى از دو مال، جانب طرف مهم تر را گرفته، و دیگرى را از بین مى بریم; پس در این مثال، ظرف را ـ که اهمیّت کمترى دارد ـ شکسته و حیوان را ـ که مهم تر است ـ نجات مى دهیم.(2) و اگر هر دو مال از نظر ارزش مساوى بودند، بعید نیست که حکم به قرعه کنیم.
تمام آن چه گفتیم در صورتى است که ضرر به واسطه سهل انگارى یکى از دو طرف حاصل نشده باشد، در غیر این صورت تمام خسارت بر عهده طرفى است که سهل انگارى کرده و چیزى بر عهده دیگرى نیست.
از این بیان اشکال آن چه در «کتاب غصب»(3) گفته اند ـ مبنى بر این که «اگر حیوانى در خانه اى قرار گرفت که جز با خراب کردن خانه از آن خارج نمى شود، و هیچ یک از دو مالک نیز تفریطى نکرده اند، خانه را خراب کرده و حیوان را خارج مى کنند، و صاحب حیوان ضامن خانه مى شود، زیرا مصلحت حیوان در این کار بوده» ـ روشن مى شود; و آن این که، به صرف این که خراب کردن خانه به
مصلحت صاحب حیوان است، موجب نمى شود که تمام خسارت بر عهده او باشد، در حالى که خسارت به سبب امور خارجى متوجّه هر دو طرف شده، و تفریط صاحب حیوان در این امر دخیل نبوده; پس لازم است حکم کنیم که خسارت بر هر دو طرف وارد شود، تا حقّ طرفین حفظ شود.

(1). معروف میان اصولیان آن است که در تعارض بین دو دلیل، قبل از رجوع به مرجّحات و دیگر قواعد باب تعارض، به مقتضاى قاعده «الجمع مهما امکن اولى من الطّرح» ) جمع میان روایات مختلف تا آن جا که ممکن است، بهتر است از دور افکندن آن ها (اولویّت با جمع بین دو دلیل است; زیرا در پرتو آن، تعارض رفع مى گردد. البتّه مراد از جمع، در قاعده ى یاد شده جمع عرفى است نه جمع تبرّعى. (فرهنگ فقه مطابق مذهب اهل بیت(علیهم السلام)، ج 3، ص 109).
(2). و در فرضى که ظرف مزبور اهمیّت بیشترى داشته باشد، مثل این که ظرفى منحصر به فرد و بى بدیل باشد، ظرف را حفظ کرده و حیوان را از بین مى بریم; زیرا مى توان جایگزینى براى آن حیوان پیدا کرد.
(3). جواهر الکلام فى شرح شرایع الاسلام، ج 37، ص 208 : «... وکذا إن لم یکن من أحدهما تفریط ضمن صاحب الدابة الهدم لأنه لمصلحته».