تنبیهات
 
بسیارى از بزرگان، در مورد قاعده «لا ضرر» تنبیهاتى را ذکر کرده اند که در آن تنبیهات به حدود قاعده، محتواى آن، مجراى آن، فروعى که از آن استنباط مى شود، و رفع ایراداتى که بر این قاعده وارد شده، پرداخته اند.
ما در این جا این تنبیهات، و نظر خود پیرامون هر یک از آن ها را بیان کرده، سپس به بیان آن چه در تحقیق حدود قاعده و فروع آن نقش دارد، و دیگران آن را بیان نکرده اند، مى پردازیم:
 

تنبیه اوّل
ضعف قاعده به علت کثرت تخصیص
گروهى از محقّقین به تبع شیخ انصارى(قدس سره) در «فرائد»(1)، معتقدند که این قاعده اگر چه قاعده اى است که از نظر سند و دلالت محکم و متین است، ولى به جهت تخصیص هاى فراوان که به آن وارد مى شود، قاعده ضعیفى است; به نحوى که آن چه در ذیل این قاعده کلّى باقى مى ماند کمتر از آن مواردى است که از ذیل آن خارج مى شود (و این با حکمت قاعده نمى سازد). و اگر بخواهیم بر طبق عموم آن عمل کنیم لازمه آن تأسیس فقه جدیدى است.
از این جا معلوم مى شود که معناى قاعده، غیر از چیزى است که در ابتدا به نظر مى رسد، و باید معنایى باشد که از آن تخصیص اکثر لازم نیاید; بنابراین این قاعده مجمل مى شود، و باید در عمل به آن تنها به مواردى که اصحاب مدرک مسئله را منحصر در این قاعده دانسته و به آن عمل کرده اند، اکتفا کنیم و لا غیر.
ایشان گمان کرده اند که عمل اصحاب جبران این اجمال را مى کند; گویا آن ها قراینى در دست داشته اند که مقصود و مفاد این
قاعده را بیان مى کرده و به دست ما نرسیده است; در حالى که با بررسى کلمات اصحاب، علم قطعى حاصل مى شود که چیزى جز همین روایات معروف و مشهور به دست آن ها نرسیده، و به ظواهر همین روایات عمل کرده(2)، و در ابواب مختلف فقه بر اساس همین
روایات حکم صادر کرده اند; با این حال چگونه عمل اصحاب مى تواند جبران کننده این ضعف، و دفع کننده این اشکال باشد.
امروزه این نحو استدلال شایع شده که در موارد فراوانى وقتى به اشکالاتى در مورد بعضى از قواعد بر مى خورند که از عهده حل آن بر نمى آیند، خود را با رجوع به عمل اصحاب، از عهده حل آن خلاص مى کنند. در حالى که تدبّر در کلمات اصحاب نشان مى دهد که اصحاب پیشین ما در بسیارى از این مباحث چیزى افزون بر ما نداشته اند، جز این که صرافت ذهن و دقّت نظر عرفى ایشان موجب مى شده که مراد و مقصود کلمات معصومین(علیهم السلام) را کشف کنند.(3)
و گویا همین سخنى که به آن اشاره کردیم باعث شده که شیخ انصارى(قدس سره) در بعضى از کلماتش براى حل این اشکال به راه حل هاى دیگرى پناه ببرد، گاهى اکثر بودن تخصیص را ردّ کرده است، هر چند کثرت آن را پذیرفته; و گاهى گفته است آن چه از
ذیل قاعده خارج مى شود تحت عنوان واحدى است که جامع
افراد است.(4)
به نظر ما اتفاق نظر این بزرگان بر این که قاعده «لا ضرر» گرفتار کثرت تخصیص مى باشد، از این مسئله سرچشمه گرفته است که در نظر ابتدایى، احکام ضررى زیادى در شریعت اسلام مشاهده مى شود، مانند وجوب خمس و زکات، و اداى دیه، و پرداخت خسارت هنگام اتلاف شىء، و احکام ضمان و امثال این ها که دربردارنده ضرر مالى است; و مانند وجوب جهاد و وجوب حج و امثال این ها که نیاز به بذل اموال و انفس دارد; و مانند تحمل حدود شرعى، قصاص، و امثال آن که در بر دارند ضرر نفسى یا عِرضى است; تمامى این احکام در شریعت ثابت است و همه
ـ عوام و خواص ـ به آن ها آگاهند.
ولى باید توجّه داشت که اوّلاً، اگر بپذیریم این اشکال صحیح باشد (که خواهیم گفت صحیح نیست)، بر کسانى وارد است که مفاد قاعده «لا ضرر» را نفى احکام ضررى در شریعت اسلام مى دانستند; ولى بنابر نظر ما که مفاد قاعده «لا ضرر» را نفى ضرر زدن مردم به یکدیگر دانستیم و گفتیم که شارع اجازه ضرر زدن به غیر را در عالم وضع و تکلیف نداده است، این اشکال وارد نیست.
بله، گفتیم که این قاعده به دلالت التزامى و به دلالت اولویت، دلالت دارد بر این که از ناحیه احکام شرعى هم ضررى بر کسى وارد نمى شود; و معلوم است که این ملازمه، هیچ یک از احکامى که در ابتدا ضررى به نظر مى رسند را نفى نمى کند، بلکه نهایت چیزى که از این ملازمه استفاده مى شود این است که این احکام بعد
از آن که ثابت و محقّق شدند، در بر دارنده مصالح فراوانى هستند که با توجّه به مصالح، نافع و پسندیده اند، نه این که ضار و ناپسند باشند. و آن چه در ابتدا به نظر ما ضرر دیده مى شود، به جهت نا آگاهى ما به مصالح و منافع آن ها است، وگرنه کسى که به فوائد خمس و زکات و دیات و... آگاه است آن ها را به جهت مصالحى که دارند به حکم بدیهى عقل و فطرت، لازم مى داند.
و ثانیاً، قبول نداریم که همه این احکام یا اکثر آن ها در نظر عرف و عقلا، ضررى باشد; چرا که مشابه این احکام بین عرف و عقلا متداول و شناخته شده است و مطابق آن حکم مى کنند و آن را حق
و نافع مى دانند نه این که ضار و باطل. همیشه عقلا حکم به لزوم دادن مالیات کرده اند و آن را براى صلاح جامعه اى که صلاح افراد وابسته به آن است ـ و منافع افراد حفظ نمى شود مگر به واسطه اصلاح آن ـ لازم دانسته اند.(5) در مورد حدود و دیات نیز همین گونه است، و عقلا صلاح جامعه را که صلاح فرد فرد افراد، به آن مرتبط است، در اجراى آن مى دانند; هرچند در نظر ابتدایى و ساده لوحانه، ضررى به نظر مى رسد.
نتیجه این که، اگر این امور و اشباه آن نزد عقلا موجود است و آن را ضررى نمى دانند بلکه نافع مى دانند، این که بگوییم عرف در نظر ابتدایى خود، آن ها را ضررى مى دانند پس قاعده «لا ضرر» آن ها را در بر مى گیرد، حرف باطلى است. زیرا عرف اگر هم این احکام را مسامحتاً ضررى بداند، ما ملزم به تبعیت از آن نیستم بعد از آن که با دقت نظر مى فهمیم که این احکام ضررى نیستند. خلاصه این که
صغراى قیاس را در اکثر مثالهاى گذشته قبول نداریم، و اگر مواردى هم بماند که عنوان ضرر بر آن صدق کند، بدون شک موارد کمى است که از آن تخصیص اکثر لازم نمى آید.
و امّا توجیه شیخ انصارى(قدس سره) که فرمود اگر افرادى که از تحت قاعده خارج مى شوند، تحت عنوان واحدى باشند، تخصیص اکثر لازم نمى آید، و پاسخ محقّق خراسانى در مقابل این توجیه که فرمود: این سخن زمانى صحیح است که آن چه تحت عام قرار دارد عناوین باشد نه افراد، هر دو سخن ممنوع است; چرا که در محل خود ثابت کرده ایم که تخصیص در بعضى مراتب آن، هر چند با عنوان واحد نیز باشد، یا این که تحت عناوین عام باشد نه افراد، باز هم مستهجن خواهد بود.

(1). (قاعدة لا ضرر و الید و الصحة) فرائد الاصول، ج2، ص 537 : «ثم إنک قد عرفت بما ذکرنا أنه لا قصور فى القاعدة المذکورة من حیث مدرکها سندا أو دلالة إلا...».
(2). چنانچه به کلام شیخ الطائفه و علاّمه، و غیر این دو از قدما و متأخرین اصحاب، در ابواب بیع غبن و امثال آن، که در آن به این قاعده استناد کرده اند مراجعه کنید، شاهد خوبى بر درستى ادعاى ما است.
(3). مغزى الکلام: مقصده. و عرفت ما یغزى من هذا الکلام، أى ما یراد. الغزو: القصد. لسان العرب، ج 15، ص123.
(4). در ابواب عموم و خصوص، نظر ایشان این است که کثرت تخصیص اگر با عنوان واحد باشد اشکال ندارد. و محقّق خراسانى(قدس سره) در بعضى از حواشى خود بر «فرائد» به این نظر ایراد وارد کرده اند به این که خروج افراد کثیر با عنوان واحد، زمانى تخصیص را مستهجن نمى کند که افراد عام، عناوین باشند و نه اشخاص.
(5). امام امیرالمؤمنین(علیه السلام) در عهدنامه مالک اشتر به این ارتکاز عقلایى اشاره کرده و مى فرماید: «فالجنود بإذن اللّه حصون الرعیة وزین الولاة و عز المسلمین و سبل الأمن و لیس تقوم الرعیة إلا بهم، ثمَّ لا قوام للجنود الا بما یخرج اللّه لهم من الخراج الذى یقومون به على جهاد عدوهم و یعتمدون علیه فیما یصلحهم; امّا سپاهیان، با اذن پروردگار حافظان و پناهگاه رعیت، زینت زمامداران، عزت و شوکت دین، و راههاى امنیتند. قوام رعیت جز بوسیله اینان ممکن نیست، از طرفى برقرارى سپاه جز بوسیله خراج (مالیات اسلامى) امکان پذیر نمى باشد، زیرا با خراج براى جهاد با دشمن تقویت مى شوند، و براى اصلاح خود به آن تکیه مى نمایند».