درس خارج فقه

کتاب الضمان

حضرت آیت‌الله العظمی مکارم شیرازی (حفظه‌الله)

جلسه یازدهم

1404/08/03

بِسْمِ اللهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

الْحَمْدُ لِلّهِ رَبِّ الْعَالَمِينَ، وَ صَلَّی اللّهُ عَلَی سَيِّدِنَا مُحَمَّدٍ، وَ لَا حَوْلَ وَلَا قُوَّةَ إِلَّا بِاللّهِ الْعَلِيِّ الْعَظِيمِ.

در مسألۀ دوم از مسائل «ضمان» در تحریر الوسیله به سه شرط از شرایط صحت عقد ضمان، اشاره شده است:

1. ضمان باید منجَّز باشد؛ اگر منجَّز نباشد، ضمان صحیح نیست؛
2. در ضمان باید دَین ثابت باشد و برای دَین احتمالی و در آینده، ضمان معنا ندارد.

این دو مورد قبلا توضیح داده شد.

3.  در ضمان، باید دَین، مضمون‌له و مضمون‌عنه، معیّن باشند؛ بدون تعیین آن‌ها ضمان صحیح نیست. مرحوم امام در این خصوص می­فرماید:

ومنها: تميّز الدين و المضمون له و المضمون عنه؛ بمعنى عدم الإبهام والترديد، فلا يصحّ‌ ضمان أحد الدينين ولو لشخص معيّن على شخص معيّن، ولا ضمان دين أحد الشخصين ولو لواحد معيّن أو على واحد معيّن.

از جمله شرایط صحّت ضمانت این است که دَین (بدهی)، طلبکار (مضمون‌له) و بدهکار اصلی (مضمون‌عنه) باید مشخص و معیّن باشند؛ یعنی در این سه مورد نباید ابهام یا تردیدی وجود داشته باشد. بنابراین:

اگر شخصی بگوید: «من یکی از دو دَینی را که زید بر عهدۀ عمرو دارد، ضمانت می‌کنم»، این ضمانت باطل است، چون دَین مردد بین دوتا است و مشخص نیست.

همچنین اگر بگوید: «من دَین یکی از دو نفر را ضمانت می‌کنم»، باز هم صحیح نیست، چون معلوم نیست دَین کدام‌یک از آن دو را به عهده گرفته است.

 همچنین اگر بگوید: «برای یکی از دو طلبکار ضمانت می‌کنم»، باز به همین علت باطل است، چون طرف ضمانت (مضمون‌له) مشخص نیست.

ما نیز قبلا در این باره فتوا داده‌ایم و به نظرم در آن به جوانب مسأله به‌صورت کامل‌تری توجه شده است. در ابتدا متن آن فتوا را مرور می‌کنیم و سپس اقوال فقها را در این زمینه بررسی خواهیم کرد:

(المسألة 1980): يجب أن يكون (الدائن) و (المدين) و (المال الذي في الذمّة) معيّناً فعلى هذا لو كان هناك دائنان و قال الضامن إنّني أضمن إحدى دَين هذين الرجلين فلا فائدة في ذلك، و هكذا لو كانا شخصان مدينان لآخر و قال الضامن:

إنّني أضمن دَين أحد هذين فهذا الضمان باطل لأنّه لم يعيّن، كذلك إذا كان له في ذمّة المدين مائة كيلوغرام من الحنطة و مائة درهم و قال الضامن: إنّني أضمن أحد هذين المالين و لم يعيّن فلا يصحّ‌ الضمان.[1]

اعتبار این شرط دلیل خاص عقلی و یا نقلی ندارد بلکه یک مسألۀ عرفی است؛ یعنی از نظر عرف ضمانتی که در آن این سه جهت مجهول باشد، صحیح نیست.

اقوال

براساس شرط سوم که مرحوم امام در مسألۀ دوم مطرح کرده واجب است در ضمان، دَین، دائن و مدین معین باشند. چنانکه توضیح داده شد فتوای ما هم همین است ولی برخی فقها معین بودن این هر سه جهت را لازم نمی­دانند بلکه برخی معین بودن دو مورد و برخی یکی از آن­ها را کافی می­داند. بنابراین، مسأله اختلافی است؛ مثلا، به نظر مرحوم علّامه حلّی و برخی دیگر معین بودن مضمون­عنه، لازم نیست. متن مرحوم علّامه در تذکره این است:

و لا تشترط معرفة المضمون عنه، فلو ضمن الضامن عمّن لا يعرفه، صحّ‌ ضمانه، عند علمائنا - و به قال الشافعي في أصحّ‌ القولين.[2]

در عقد ضمان، شناخت مضمون‌عنه شرط نیست و ضامن می­تواند از کسی که او را نمی­شناسد ضمانت کند؛ مثلاً اگر بگوید: «یکی از این ده نفر را ضمانت می‌کنم»، ضمانت او صحیح است.

صاحب جواهر هم مانند اکثر فقها شناخت مضمون­عنه را به «اسم و نسب» شرط نمی­داند:

لا يشترط علمه أى الضامن ب‍ اسم المضمون له و نسبه و لا المضمون عنه كذلك كما في الخلاف و الغنية، و التحرير، و الإرشاد، و المختلف، و جامع المقاصد، و المسالك، و الروضة، و الكفاية، و المفاتيح، و الرياض على ما حكي عن بعضها، بل نسبه بعضهم إلى الأكثر.[3]

در ضمان، علم و اطلاعِ ضامن نسبت به نام و نسبِ مضمونٌ‌له شرط نیست؛ همان‌گونه که آگاهی از نام و نسب مضمونٌ‌عنه (بدهکار) نیز شرط نمی‌باشد؛ این مطلب در خلاف، غنیة، تحریر، إرشاد، مختلف، جامع المقاصد، مسالك، روضة، کفایة، مفاتیح و ریاض آمده است ـ چنان‌که از برخی از آن‌ها حکایت شده ـ بلکه بعضی از فقهاء این حکم را به «اکثر» نسبت داده‌اند.

بنابراین، در ضمان، شناخت مضمون­عنه به اسم و نسب شرط نیست اما قطعا لازم است که به این اوصاف پیش ضامن شناخته باشد:

لا بد أن يمتاز المضمون عنه عند الضامن بما يصح معه القصد إلى الضمان عنه بلا خلاف و لا إشكال، ضرورة عدم العبرة بالقصد إلى ضمان المبهم المتردد في الواقع.[4]

در هرحال، مضمون­عنه باید به نحوی پیش ضامن از دیگران متمایز باشد تا ضمانت او را قصد کند؛ در این که باید مضمون­عنه در این حد متمایز باشد هیچ اختلافی بین فقها نیست و اشکال هم ندارد، در غیر این صورت، اگر مضمون­عنه در این حد هم متمایز نباشد ضامن ضمانت از چه کسی را قصد می­کند؟ با این که در ضمانت هم مانند عقود دیگر قصد قطعا لازم است و چنانچه مضمون­عنه در واقع هم شناخته نباشد قصد به صورت مبهم و مردد، فایده ندارد.

مثلا، اگر کسی بگوید: «یکی از این ده نفر را که صد میلیون بدهکارند، ضمانت می‌کنم.» کافی است.

براساس آنچه از ظاهر کلام علّامه در تذکره استفاده می­شود شناخت مضمون­عنه لازم نیست ولی صاحب جواهر منظور ایشان را از عدم شناخت مضمون­عنه، عدم شناخت به اسم و نسب می­داند نه آنکه مطلقا مجهول باشد. در این صورت، علّامه هم با اکثریت موافق است و تنها شرط شناخت به اسم و نسب را، نفی کرده است.

قلنا: مضمون‌عنه، مضمون‌له و ضامن باید همدیگر را بشناسند و دلیل آن نیز این است که در صورت ناشناخته بودن مضمون­عنه، قصد ضمانت مشخص نمی­شود؛ مضمون­عنه باید مشخص باشد تا با قصد مشخص، ضمانت گردد.

در نتیجه، از نظر اقوال سومین شرط که امام در تحریر مطرح کرده اختلافی است و علّامه در تذکره مخالف است و قائل به لزوم تعیین مضمون­عنه نیست ولی از نظر ما همۀ این موارد باید روشن باشد، و در غیر این صورت، ضمان صحیح نیست.

مرحوم سیّد یزدی در دهمین مورد از شرایط ضمان، این شرط را ذکر کرده است:

«العاشر: امتیاز الدین و المضمون له و المضمون عنه عند الضامن علی وجه یصح معه القصد إلی الضمان، و یکفی التمیز الواقعی وإن لم یعلم به الضامن».[5]

در ضمان دَین، مضمون‌له و مضمون‌عنه باید در نظر ضامن متمایز باشند به نحوی که با آن قصد ضمانت صحیح باشد و برای این منظور تمایز واقعی کافی است اگرچه ضامن آن را نداند؛ مثلاً اگر کسی بگوید: «یکی از این ده نفر را ضمانت می‌کنم»، در واقع تمایزی ندارد و تمایز صحیح نیست اما اگر مثلاً بگوید: «بدهکار شماره‌ی ۱۴۵ در این صندوق را، ضمانت می‌کنم»، هرچند اسم یا اوصاف او را نداند، ضمان صحیح است چون مضمون­عنه به نحوی متمایز است.

ظاهرا مقصود مرحوم سیّد از تمایز، تمایز عرفی است نه شناخت کاملی که از طریق اوصاف و اسم و نسب، بدست می­آید. در ادامه هم تأکید می­کند که آنچه مُخلّ به صحت ضمان است ابهام و تردید است:

«فالمضر هو الإبهام و التردید، فلا یصح ضمان أحد الدینین».[6]

بنابراین، اگر کسی بگوید: «یکی از دو دَین زید را ضمانت می‌کنم» فایده ندارد ولی اگر بگوید: «ضمنت لک کلّ ما کان لک علی الناس» یا «ضمنت عنک کلّ ما کان علیک لکل من کان من الناس»، اشکال ندارد، چون ضمان به صورت کلی امّا معیَّن واقع شده است. در این موارد درست است میزان بدهی به طور دقیق معلوم نیست امّا در واقع طلب مضمون­له (طلبکار) و یا دَین مضمون­عنه (بدهکار) معین است و خود آنها می­دانند.

     بعد، سیّد از کسانی که علم به مضمون­له و مضمون­عنه را به اسم و اوصاف شرط می­دانند اظهار تعجب می­کند:

«و من الغریب نسبة اعتبار العلم بالمضمون عنه و المضمون له بالوصف و النسب، مع أنه لا دلیل علیه أصلاً، و لم یعتبر ذلك فی البیع الذی هو أضیق دائرة من سائر العقود.»[7]

عجیب است که برخی گفته‌اند مضمون‌له و مضمون‌عنه باید به وصف و نسب، معلوم باشند، در حالی که هیچ دلیلی بر اعتبار آن نیست؛ حتی در عقد بیع که شرایط آن از عقد ضمان محدودتر است چنین شرطی اعتبار ندارد؛ آری، ضمان نباید سفهی باشد، مثلا، اگر مضمون­عنه در میان هزار نفر مردد باشد و کسی از او ضمانت کند چنین ضمانتی عرفاً معقول نیست و سفیهانه محسوب می‌شود.

تا این­جا مشخص شد از نظر صاحب عروه شناختی که نسبت به مضمون­له و مضمون­عنه لازم است در حد تمایز عرفی است به گونه­ای که به صورت کامل مجهول و ناشناخته نباشند نه آن که با اسم و نسب، شناخته شوند.

بنابراین، تمایزی که تا حدی ضمانت را ممکن کند کافی است و به همین اندازه معین بودن دَین لازم است نه آن که حتما جنس و تعداد آن به صورت دقیق معین باشد، مي فرمايد:

«لا یشترط فی صحة الضمان العلم بمقدار الدین و لا بجنسه».[8]

مثلا، اگر کسی بگوید: «من دَین فلانی را ضامن هستم» صحیح است و لازم نیست بداند او گندم بدهکار است ومیزان آن هم صد کیلو است. فرض بر این است که در واقع دَین او معین است؛ یعنی مضمون­عنه و مضمون­له می­داند.

امّا اگر بگوید: «ضمنت شیئاً من دینك»[9] «مقداری از دینت را ضمانت کردم»، چنین ضمانی صحیح نیست؛ زیرا، مقدار آن در واقع با این عبارت «مقداری از دینت» معلوم نمی شود و مضمون­له و مضمون­عنه هم نمی­دانند که چه میزان از بدهی ضمانت شده است.

        ما هم در حاشیۀ عروه به جنبۀ عقلایی مسأله، تأکید کردیم:

« الأحوط لو لا الأقوى، اغتفار الجهل بما هو المتعارف في هذا الباب؛ فأمّا ما خرج عن المتعارف بين العقلاء، فلا يجوز».[10]

اگر قول اقوی در مسأله این نباشد مطابق احتیاط است که جهل نسبت به دَین اشکال ندارد مشروط به این جهل در حد متعارف باشد ولی بیش تر از حد پذیرش عرف، جایز نیست.

قبلا روایتی از امام سجاد علیه‌السلام نقل شد که در ظاهر مقدار دین معلوم بوده است ولی این قضیۀ شخصیه است که در همون مورد خاص اعتبار دارد.

در نتیجه، در ضمان باید دَین در حدود که عرف لازم می­داند معین باشد و بیش از آن شرط نیست.

وصلی الله علی محمدٍ و آل الطاهرین.