درس خارج فقه
کتاب الضمان
حضرت آیتالله العظمی مکارم شیرازی (حفظهالله)
جلسه دهم
1404/07/27
بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ. وَ صَلَّی اللهُ عَلی سَیِّدِنا مُحَمَّدٍ وَ عَلی آلِهِ الطَّیِّبینَ الطّاهِرینَ المَعصومینِ. وَ لا حَولَ وَ لا قُوَّةَ إلّا بِاللهِ العَلیِّ العَظیمِ.
موضوع: ادامه شرایط صحت ضمان
مرحوم امام در مسألۀ دوم کتاب ضمان به چند شرط از شرایط صحّت عقد ضمان اشاره کرده که مورد نخست آن به تنجیز اختصاص داشت. مفاد شرطیت تنجیز قبلا بررسی شد ولی امروز میخواهیم یک نکته به آن اضافه کنیم:
به نظر ما اگر در عقدی تنجیز نباشد اصلا عقد صدق نمیکند؛ مثلا، اگر کسی بگوید «من ضامنم اگر پدرم اجازه دهد» ضمان منعقد نمیشود؛ زیرا، پدرش در حال عقد که اجازه نداده و اگر اجازه میداد که تعلیق معنا نداشت. پس، وقتی پدرش هنوز اجازه نداده ضمانت شکل نگرفته و او هم ضامن نیست. بنابراین، عدم تنجیز در تمام موارد به عدم عقد بر میگردد و از نظر عقلایی و عرفی هم همین طور است؛ هیچ عرفی عقد معلّق را قبول ندارد و به لحاظ لغوی هم معلّق به معنای «آویزان» است؛ یعنی چیزی است که ثبات و قرار ندارد و نمیتوان گفت ثابت است.
با این وجود اگر عقد به شرطی تعلیق گردد که حاصل است، اشکال ندارد و در این فرض عقد در واقع تعلیقی نیست بلکه تنجیزی است. این مطلب واضح است و نیاز به تفصیل ندارد.
شرط دوم
دومین شرطی که مرحوم امام در مسألۀ دوم بیان کرده از لحاظ اعتبار شبیه شرط تنجیز است:
ومنها: كون الدين الذي يضمنه ثابتاً في ذمّة المضمون عنه ؛ سواء كان مستقرّاً، كالقرض و الثمن و المثمن في البيع الذي لا خيار فيه، أو متزلزلاً كأحد العوضين في البيع الخياري و المهر قبل الدخول ونحو ذلك، فلو قال: أقرض فلاناً أو بعه نسيئة وأنا ضامن، لم يصحّ.
از جمله شرایط صحّت «ضمان» (تعهّد به پرداخت بدهی دیگری)، آن است که دَینی را که ضامن آن را بر عهده میگیرد، در ذمّۀ شخص بدهکار اصلی محقق و ثابت باشد؛ یعنی بدهی باید موجود و قابل استناد به شخص مضمونعنه (بدهکار اصلی) باشد.
این ثبوت دَین میتواند دو گونه باشد:
1. دَینِ مستقرّ (ثابت و قطعی):
مانند وامی که گرفته شده است یا بهای کالایی که در معاملهای بدون خیار (حق فسخ) بر عهدهی خریدار یا فروشنده، قرار گرفته است. در این موارد، دین بالفعل در ذمّۀ شخص وجود دارد و ضمان آن صحیح است.
2. دَینِ متزلزل (غیرقطعی و مشروط)
مانند یکی از دو عوض در معاملهای که طرفین در آن خیار (حق فسخ) دارند، یا مانند «مَهر» در ازدواج پیش از نزدیکی (که زن قبل از نزدیکی تنها مستحق نصف آن است و نصف دیگر آن متزلزل است) در این موارد نیز گرچه دَین بهطور کامل استقرار نیافته ولی بههرحال، بهنحوی در ذمّۀ شخص قابل اعتبار است و میتواند مورد ضمان قرار گیرد. امّا اگر کسی بگوید:
«به فلانی قرض بده» یا «کالایی را به او نسیه بفروش» و من ضامن پرداخت آن هستم، در این صورت ضمان صحیح نیست؛ زیرا، هنوز دَینی در ذمّۀ آن شخص تعلق نگرفته است تا ضمانت آن معقول باشد، دَین باید ابتدا در ذمّۀ بدهکار تحقق یابد تا از طرف شخص دیگر تضمین و به ذمۀ او منتقل شود، به تعبیر دیگر، ضمان نسبت به دین آینده یا دین احتمالی باطل است، چون موضوع ضمان «دین موجود در ذمّه» است.
این هم مثل همان مسأله تنجیز است؛ یعنی ضمانت بدون تعلق دین در ذمۀ مضمون عنه، کالعدم است؛ زیرا، دَینی درخارج نیست تا ضمانت از آن معقول باشد و در واقع ضمانت بلاموضوع و کالعدم است.
تعهّد نسبت به پرداخت دَین کسی که در آینده مدیون میشود، این وعده است؛ مثل این که بگوید: «من فردا به او میفروشم»، و ضامن هم بگوید «من فردا ضامن بدهکاریاش هستم» که هم معامله در آینده است و هم ضمانت. اگر بگوید «من الآن دَینی را که فردا به ذمۀ فلانی تعلق میگیرد ضامن هستم»، موضوع ندارد تا ضمانت از آن درست باشد.
در هرحال، شرط ثبوت دین در ضمان از قبیل همان تنجیزی بودن است که در فرض فقدان، به عدم عقد بر میگردد و فقهاء آن را به عنوان شرط ذکر کردهاند در حال که بدون تنجیز و بدون ثبوت دین اصلا ضمانتی نیست تا تنها شرطش مشکل داشته باشد.
فعلا در بانکها اول قرارداد وام را تنظیم و امضا میکنند و بعد چند روز آینده وام به حساب متقاضی واریز میشود، در زمان امضای قرارداد، وام گیرنده، اصلا مدیون نیست و لذا ضمانت بلا موضوع است؛ یعنی دَینی نیست تا ضمانت از آن درست باشد این «ضمانَ ما لم یجب» است مگر این که با رضایت بعدی، اصلاح شود. وقتی در آینده پول به حساب وامگیرنده واریز میشود و ضامن رضایت میدهد آن وقت ضامن است ولی تا وجه به حساب وام گیرنده واریز نشده، ضامن نیست، این نوع ضمانت شبیه بیع فضولی است که در آن رضایت در آینده، مهم است.
سؤال: آیا نمیشود این مسأله را شبیه برائتی که جراحان از بیمار و یا ولی بیمار قبل از جراحی میگیرند، حل کرد؟ در آن مورد هم طبیب برائت ذمّه را از قبل میگیرد بدون این که اتفاقی افتاده باشد ولی بعد یک ساعت یا بیش تر جراحی میکند. در هرحال، پزشک از چیزی برائت میجوید که هنوز حاصل نشده است.
جواب: درست است، برائتی که پزشک از بیمار میگیرد قبل از زمان جراحی است ولی چون نزدیک به وقوع است و مقدّماتش فراهم است، اشکال ندارد و عرف هم آن را پذیرفته است امّا تعلق دَین به ذمۀ مدیون این اندازه قریب الوقوع نیست و در هرحال، راه حل مسأله این است که بعد از واریز شدن وام و اشتغال ذمۀ مدیون، با رضایت مجدد، ضمانت درست میشود.
