درس خارج فقه

کتاب الضمان

حضرت آیت‌الله العظمی مکارم شیرازی (حفظه‌الله)

جلسه نهم

1404/07/26

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ. وَ صَلَّی اللهُ عَلی سَیِّدِنا مُحَمَّدٍ وَ عَلی آلِهِ الطَّیِّبینَ الطّاهِرینَ المَعصومینِ. وَ لا حَولَ وَ لا قُوَّةَ إلّا بِاللهِ العَلیِّ العَظیمِ.

موضوع: شرایط صحّت ضمان

مرحوم امام در مسألۀ دوم سه شرط را دربارۀ صحّت ضمان مطرح می کند و اولین آن شرطیت تنجیز است:

(مسألة 2): یشترط في صحّة الضمان امور: منها: التنجيز على الأحوط، فلو علّق على أمر- كأن يقول: أنا ضامن إن أذن أبي، أو أنا ضامن إن لم يف المديون إلى‌ زمان كذا، أو إن لم يف أصلًا- بطل.»

     بنابراین، عقد ضمان باید منجّز باشد و اگر به چیزی معلق گردد به احتیاط واجب باطل است؛ مرحوم امام سه مثال برای عقد ضمان معلّق در متن ذکر کرده است:

مثال اول: اگر کسی ضمانت را به اذن پدرش تعلیق کند و بگوید: «أنا ضامِنٌ إن أذِنَ لی أبی»؛ اگر پدرم اجازه داد من ضامن هستم. این نحو ضمانت فاقد شرط تنجیز و باطل است و این شخص در حال حاضر ضامن نیست و اصولاً شرط تنجیز در تمام عقود معتبر است و چنانچه عقدی به صورت غیرمنجّز انشاء گردد مفهوم عقد اصطلاحی بر آن صدق نمی‌کند.

مثال دوم: اگر کسی ضمانت را مشروط به ندادن مدیون در تاریخ معیّن کند و بگوید: «أنا ضامنٌ إن لم یَفِ المدیونُ إلی زمانِ کذا»؛ اگر بدهکار تا فلان زمان بدهی‌اش را ندهد، من ضامن هستم. این ضمانت نیز منجّز نیست و در نتیجه، باطل است.

البته امروزه همۀ ضمانت‌ها به همین صورت است؛ یعنی به صورت معلّق انجام می گیرد؛ مثلا، ضامن می‌گوید اگر بدهکار بدهی‌اش را نداد، من ضمانت می­کنم و آن را می‌دهم. این نوع ضمانتها، باطل است؛ زیرا، فاقد شرط تنجیز است. در نتیجه، این نحو ضمانت­ها به صورت صحیح، انجام نمی گیرد.

مثال سوم: اگر کسی ضمانت را معلّق به مطلق ندادن مدیون کند و بگوید: «أنا ضامنٌ ... إن لم یَفِ أصلاً» باطل است.

آنچه توضیح داده شد، مربوط به فرعِ اولِ مسألهٔ دوم بود. چنان‌که اشاره گردید، تنجیز تنها شرطِ صحّت در عقدِ ضمان نیست، بلکه در همهٔ عقود معتبر است امّا فقها غالبا دربارهٔ آن به صورت مفصّل در مسألهٔ بیع، بحث کرده‌اند.

اقوال:

در مقامِ بررسی شرطیّتِ تنجیز، ابتدا اقوالِ برخی فقهاء را مطرح می کنیم، سپس نظر خود را توضیح داده و در پایان جمع‌بندی خواهیم کرد:

مرحوم علّامه حلّی در تذکرۀ الفقهاء، می‌گوید: «یُشتَرَطُ فِی الضَّمانِ التَّنجیزُ. فَلَو عَلَّقَهُ بِمَجیءِ شَهرٍ أو قُدومِ زَیدٍ لَم یَصِحَّ».[1] در عقد ضمان تنجیز شرط است و اگر آن را –مثلا- به فرار رسیدن ماهی یا آمدن زید معلق کند، صحیح نیست.

چنانکه ملاحظه می‌شود مرحوم علّامه شرطیت تنجیز در عقد ضمان را به صورت خلاصه مطرح کرده امّا صاحب مفتاح‌الکرامه آن را در شرح قول او در اثر دیگرش-تحریر الأحکام- کمی تفصیل داده است:

«قَولُهُ: وَ شَرطُهُ التَّنجیزُ، فَلَو عَلَّقَهُ بِمَجیءِ شَهرٍ أو شَرطِ الخِیارِ فِی الضَّمانِ فَسَدَ...»[2]

علّامه در قواعد فرموده است: وَ شَرطُهُ التَّنجیزُ؛ از شرایط صحّت عقد ضمان تنجیز است. بنابراین، اگر آن را-مثلا- به فرا رسیدن کدام ماه یا خیار مشروط کند، فاسد است.

بعد می‌فرماید: «أمّا اشتِراطُ التَّنجیزِ فَلِأَنَّهُ عَقدٌ مِنَ العُقودِ فَلا یَقبَلُ التَّعلیقَ» [3]

دلیل علّامه بر اعتبار تنجیز در عقد ضمان این است که ضمان، عقدی از عقود است و تعلیق در هیچ عقدی جایز نیست و شهیدثانی بر عدم صحّت عقد غیرمنجّز، ادّعای اجماع کرده است:

«و فی تمهید القواعد الإجماع علی عدم صحّة تعلیق العقود علی الشرط و قد یلوح ذلک من التذکرة و کشف اللثام و قد علّل فی قواعد الشهید و تمهید القواعد بأنّ الانتقال مشروط بالرضا، و لا رضا إلّا مع الجزم، و لا جزم مع التعلیق و لو کان وصفا.» [4]

البتّه از کتاب تذکره و کشف اللثام هم استفاده می­شود که شرطیت تنجیز در عقود اجماعی است ولی شهیدین به علّت آن هم اشاره کرده که اولا، در ضمان قرار است انتقال ذمّه صورت بگیرد؛ ثانیا، انتقال ذمّه مشروط به رضایت طرفین است؛ ثالثا، رضایت بدون جزم ممکن نیست. در نتیجه، جزم با تعلیق محقق نمی­شود اگرچه معلّق علیه از اوصاف وصفی معلوم الحصول باشد مانند طلوع خورشید؛ زیرا، مهم این است که در فرض تعلیق و اشتراط، جزم محقق نمی­شود تا ذمّه منتقل گردد.

چنانکه قبلا اشاره کردیم فقها غالبا شرطیت تنجیز را در باب بیع بحث می­کنند و لذا صاحب مفتاح الکرامه هم بیش از این شرح نمی­دهد و می­گوید ما این مسأله را در باب بیع به صورت مستوفی بحث کرده­ایم: «قَد استَوفَینَا الکَلامَ فیهِ فی بابِ البَیعِ».[5]

ما هم این مسألۀ را در همان باب بیع مفصّل بررسی کرده­ایم.

در هرحال، مرحوم صاحب مفتاح الکرامة در ادامۀ مسألۀ توقیت را مطرح می­کند:

«وَ کذلِکَ لا یَقبَلُ التَّوقیت...»؛[6] توقیت، یعنی مقید کردن به یک زمان خاص و این هم هم مانند تعلیق جایز نیست که مثلا ضامن بگوید من دین فلانی را بعد یک­سال یا دو ماه بعد، ضمانت می­کنم یا تا آخر سال اگر نداد من ضمانت می­کنم و بعد از آن ضامن نیستم. بنابراین، دو صورت دارد یا بعد از گذشت زمان معین ضمانت شروع می­شود یا تا زمان معین اعتبار دارد و بعد از آن اعتبار ندارد.

خیلی هم معلوم نیست که توقیت در اجاره درست باشد ولی اگر در آن­جا درست نباشد در ضمان به طریق اولی جایز نیست.

شاید بیان مرحوم صاحب عروه در این زمینه بیش از همه شفاف‌تر‌ است:

«السابع: التنجيز؛ فلو علّق الضمان على شرط، كأن يقول: أنا ضامن لما على فلان إن أذن لي أبي، أو أنا ضامن إن لم يف المديون إلى زمان كذا أو إن لم يف أصلًا، بطل على المشهور...»[7]

هفتمین شرط از شروط صحّت ضمان، تنجیز است؛ پس اگر ضمان معلّق بر شرط شد به نظر مشهور باطل است. مثال­های صاحب عروه برای ضمان معلق بر شرط همان مثال­های اند که قبلا در کلام مرحوم امام توضیح داده شد مانند این که ضامن بگوید: اگر پدرم به من اذن داد من ضامن هستم یا بگوید: اگر مدیون تا فلان تاریخ دَین خود را نداد یا اصلاً نداد من ضامن هستم.

مناقشۀ صاحب عروه با مشهور

از نظر مشهور ضمانت در تمام این موارد باطل است؛ زیرا، به صورت منجز منعقد نشده اند امّا به نظر خود صاحب عروه دلیل بر بطلان این موارد وجود ندارد مگر آن که ادعای اجماع شود:

«لكن لا دليل عليه بعد صدق الضمان و شمول العمومات العامّة إلّا دعوى الإجماع ‌في كلّي العقود على أنّ اللازم ترتّب الأثر عند إنشاء العقد من غير تأخير، أو دعوى منافاة التعليق للإنشاء.» [8]

دلیل بر بطلان ضمان معلّق وجود ندارد بعد از آن که ضمان بر آن صدق می­کند؛ ضمان معلّق هم ضمان است و عمومات ادلۀ شرعی مانند «أوفو بالعقود» آن را شامل می­شود مگر این که به این دو دلیل تمسّک گردد:

الف) به اجماع فقها لازم است در عقود اثر متوقّع از آن­ها همزمان و بدون هیچ تأخیر با انشاء عقد مترتب گردد.

ب) تعلیق با حقیقت انشاء منافات دارد.

امّا به نظر مرحوم سیّد دلیل دوم واضح البطلان است و نمی­شود گفت تعلیق با انشاء منافات دارد؛ زیرا، در موارد معلق هم انشاء محقق می­شود و امّا تمسّک به اجماع هم درست نیست؛ زیرا، چنان اجماعی در مسأله، شکل نگرفته است. برخی بین تعلیق اصل ضمان و تعلیق وفاء به آن تفکیک قائل شده است:

و ربّما يقال: لا يجوز تعليق الضمان، و لكن يجوز تعليق الوفاء على شرط مع كون الضمان مطلقاً.[9]

براساس این تفکیک، تعلیق اصل ضمانت جایز نیست ولی اگر وفاء به آن معلّق گردد اشکال ندارد؛ مثلا، به این نحو ضمانت کند و بگوید: من دَین فلانی را ضمانت می­کنم ولی اگر پدرم اجازه داد به آن عمل می­کنم یا اگر خودش پرداخت نکرد من پرداخت می­کنم. در این مثال­ها، ضمانت مطلق و منجز است امّا وفاء به آن بر اذن پدر یا پرداخت نکردن خود مدیون، تعلیق شده است.

به نظر صاحب عروه تفکیک اصل ضمان از وفاء به آن غیرمعقول است:

أنّ تعليق الوفاء عين تعليق الضمان و لا يعقل التفكيك. [10]

ضمانت چیزی غیر از وفا به تعهّد نیست و نمی­شود ضمان را از خودش تفکیک کرد. بنابراین، تفکیک ضمان، از وفاء به آن معقول نیست امّا در مثال دوم که ضمانت به عدم وفاء مدیون تعلیق شده امکان تنجّز ضمان، قابل تصوّر است؛ زیرا، در این مورد ضامن، دَین را به صورت ضمان در اعیان مضمونه، ضامن می­شود و ضمان در اعیان، حقیقت تعلیقی دارد؛ یعنی کسی که ضامن می­شود فلان مال اگر تلف شد خسارت می­دهد در واقع نقل ذمّه به ذمّه به صورت بالفعل صورت نمی­گیرد بلکه تعهّد به خسارت مربوط به آینده و تعلیق به تلف، شده است.

مرحوم صاحب عروه در نهایت ضمان معلّق را نمی­پذیرد و این که این نوع از ضمان با ضمان در اعیان مضمونه فرق می­کند.

قلنا: مشهور -چنانکه در عروه به آن اشاره شده- تعلیق در تمام عقود و از جمله عقد ضمان را نپدیرفته­اند ولی انصافاً در برخی مثال­های که در عروه ارائه شده، ضمان باطل نیست:

الإنصاف عدم بطلان التعليق في الفرض الثاني، أي إذا قال: أنا ضامن إن لم يف المديون إلى زمان كذا، لأنّ العمدة في بطلان التعليق ليس هو الإجماع و لا عدم إمكان التعليق في الإنشاء لعدم الاعتبار بالإجماع في هذه المسائل، و جواز التعليق في الإنشاء (كما حقّق في محلّه في الاصول في بحث الواجب المشروط).[11]

 اگر کسی به نحو معلق ضمانت کرد وگفت: «اگر مدیون تا فلان تاریخ دَین خود را نداد، من ضامن هستم»، این تعلیق باطل نیست؛ زیرا، مهم­ترین دلیل بطلان عقد معلق، اجماع نیست و هم­چنین، -آن گونه که در علم اصول در بحث واجب مشروط ثابت شده- عدم امکان تعلیق در انشاء نیست بلکه منافات تعلیق با حقیقت عقد از منظر عرف و عقلا است؛ از نظر عقلا، عقد قابل تعلیق نیست. بنابراین، اگر کسی در مقام بیع گفت: «بعتك هذا إن أجاز أبي أو جاء أخي لا يعدّ عقداً و معاهدةً و بيعاً عند العقلاء»؛ زیرا، عرف و عقلا بیع معلق را قبول ندارند امّا این با مورد ضمانت فرق می­کند که کسی بگوید:

«أنا ضامن لأداء الدين إن لم يف هو إلى زمان كذا أو ما أشبه ذلك، فإنّه يعدّ عقداً و عهداً عند العقلاء»؛[12] اگر زید تا یک ماه دیگر بدهی‌اش را نداد، من ضامن او هستم؛ شما صبر کن اگر تا یک ماه دیگر داد، چه بهتر ولی اگر نداد بنده ضامن او هستم.

این نوع تعلیق اشکال ندارد؛ زیرا؛ از نظر عرف و عقلا عقد و عهد صادق است و در بانک‌ها هم امروزه به همین نحو ضمانت می­کنند و ما این را عقد می‌دانیم.

دلیل مسأله این است که ضمان تنها مربوط به دو نفر –ضامن و مضمون‌ٌله نمی‌شود بلکه به سه نفر مربوط می­شود: ضامن، مضمون‌ٌله و مضمون­عنه و از این جهت امکان تعلیق آن به عدم وفاء مضمون­عنه وجود دارد.

«وَ لا یُتَوَهَّمُ أنَّ هذا إنَّما یَصِحُّ لَو قُلنا بِأَنَّ الضَّمانَ مِن قَبیلِ ضَمِّ الذِّمَّةِ إلَی الذِّمَّةِ». بعضی‌ها ممکن است توهم کنند و بگویند اگر ضمان را از سنخ «ضمّ ذمّه‌ای به ذمّۀ دیگر» بدانیم این عیب ندارد اما اگر نقل ذمّه به ذمّه باشد، اشکال دارد. «لِأَنَّ المَسألَةَ غَیرُ مَبنیَّةٍ عَلَیهِ، بَل یَجوزُ لِلضّامِنِ التَّصریحُ بِأَنَّ المَدیونَ إن لَم یَفِ إلی زَمانِ کَذا انتَقَلَ ذِمَّتُهُ إلی ذِمَّتی. فَإذا قَبِلَهُ المَضمونُ لَهُ کانَ عَقداً صَحیحَاً عِندَ العُقَلاءِ وَ أمضاهُ الشّارِعُ المُقَدَّسُ بِعَدَمِ رَدعِهِ، بَل یتشمَلُهُ العُموماتُ».[13]

مسأله بر این مبنا استوار نیست که ضمان ضمّ ذمّه‌ای به ذمّۀ دیگر است بلکه به همان معنای نقل ذمّه به مّۀ دیگر است و جایز است که ضامن به‌صراحت شرط کند که: «اگر بدهکار تا زمان معیّنی دین خود را ادا نکند، ذمّه‌ی او به ذمّه‌ی من منتقل می‌شود.» در صورتی که طلبکار (مضمون‌له) این شرط را بپذیرد، چنین توافقی نزد عقلا عقدی صحیح و معتبر به شمار می‌آید و شارع مقدّس نیز به دلیل عدم ردع از آن، آن را امضا کرده است؛ بلکه حتی عمومات ادلّه نیز شامل آن می‌شود.

در نتیجه، ضمان معلق به این نحو که توضیح داده شد از نظر عقلا عقدی صحیح است و همین مطلب را در رساله هم آورده­ایم:

مسأله: ۱۹۷۷: بعد از ضامن شدن، بدهى بدهكار به ذمّه ضامن منتقل مى‌گردد و ذمّه بدهكار پاک مى‌شود و اگر ضمانت به خواهش بدهكار صورت گرفته باشد هر وقت ضامن بدهى را داد مى‌تواند آن را از بدهكار سابق بگيرد. نوع ديگرى از ضمان نيز وجود دارد كه شخصى، ضامن ديگرى مى‌شود، به اين منظور كه اگر بدهكار در دادن بدهى كوتاهى كرد، يا نتوانست آن را بپردازد، طلبكار طلب خود را از ضامن بگيرد، اين نوع ضمان نيز صحيح است و غالب ضمانت­هايى كه در بانك­ها يا در برابر وام­ها مى‌گيرند از اين قبيل است (اوّلى را نقل ذمّه و دومى را ضمّ ذمّه به ذمّه مى‌گويند و هر دو صحيح است).

جمع‌بندی: به نظر صاحب عروه و مشهور تنجیز در تمام عقود و از جمله عقد ضمان شرط است ولی به نظر ما این گونه نیست و مسأله مخالف دارد بلکه می­توان گفت مشهور برعکس است. در نتیجه، از نظر مشهور ضمان باید منجّز باشد و اگر آن را به چیزی معلّق کند، باطل است ولی به نظر ما معلّق کردن آن باطل نیست مگر در موردی که عقلا و عرف قبول نداشته باشند. بنابراین، ما شرط تنجیز را رها کردیم و از نظر ما اعتباری ندارد و ظاهرا در این مورد روایتی هم نداریم.

شرط دوم

یکی از شرایط صحّت ضمان این است که دین باید ثابت باشد؛ یعنی دَین در ذمۀ مضمون­عنه ثابت باشد در غیر این صورت ضمانت معنا ندارد؛ یعنی اگر مضمون­عنه مدیون نباشد ضامن چه چیزی را ضمانت می­کند؟ مرحوم امام در دومین امر از مسألۀ دوم به این شرط پرداخته است:

و منها: كون الدين الذي يضمنه ثابتاً في ذمّة المضمون عنه؛ سواء كان مستقرّاً، كالقرض و الثمن والمثمن في البيع الذي لا خيار فيه، أو متزلزلًا كأحد العوضين في البيع الخياري (در بیع که خیار نیست ثمن و مثمن ثابت است) و المهر قبل الدخول و نحو ذلك، فلو قال أقرض فلاناً أو بعه نسيئة و أنا ضامن لم يصحّ.

و از جمله شرایط صحت ضمانت این است که دین یا تعهّدی که ضمانت آن بر عهده گرفته می‌شود، در ذمّۀ طرف ثابت باشد؛ یا به نحو ثابت و قطعی مثل قرض، قیمت و چیزی که در بیع بدون خیار فروخته شده است یا متزلزل باشد مثل یکی از عوض‌ها در بیع خیاری (بیعی که در آن حق فسخ پیش­بینی شده) و مهر قبل از دخول و امثال آن.

قبل از دخول، شوهر تنها باید نصف مهریه را به همسرش پرداخت کند و تا دخول صورت نگرفته آن نصف دیگر متزلزل است.

     مرحوم امام برای دین غیرثابت مثال هم زده است:

«فَإن قالَ أقرِض فُلاناً أو بِعهُ نَسیئَةً وَ أنا ضامِنٌ، لَم یَصِحَّ».

اگر کسی به شما بگوید از فلانی قرض بگیر یا آن مال را به صورت نسیه بفروش و من ضامن هستم، صحیح نیست، هنوز که چیزی نگرفته و نخریده، ذمه اش مشغول نشده تا کسی آن را ضمانت کند.  واقعا اعتبار این شرط دلیلی دارد؟

این نظر امام در تحریر است ولی در عرف این نحو از ضمانت جریان دارد و آن را صحیح می­داند و ظاهرا مشکلی هم ندارد.

وَ صَلَّی اللهُ عَلی سَیِّدِنا مُحَمَّدٍ وَ آلِهِ الطّاهِرینَ.