درس خارج فقه

کتاب الضمان

حضرت آیت‌الله العظمی مکارم شیرازی (حفظه‌الله)

جلسه هفتم

1404/07/20

بسم الله الرحمن الرحیم. الحمدلله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا محمد و علی اله و الطیبین الطاهرین و لا حول و لا قوه الا بالله العلی العظیم.

مرحوم امام (قدس سرّه) در ذیل مسألۀ اول شرط عدم محجوریت مضمون له را مطرح کرده است:

(مسألة 1): يشترط في كلّ من الضامن والمضمون له أن يكون بالغاً عاقلًا رشيداً مختاراً، و في خصوص المضمون له أن يكون غير محجور عليه لفلس.

ممکن است کسی بگوید: مراد از این شرط که «مضمون له باید به خاطر ورشکستگی محجور نباشد» روشن نیست؛ زیرا، اگر کسی محجورعلیه باشد و یکی بخواهد حق او را ضمانت کند و به او نفعی برساند اشکال ندارد. چه اشکال دارد اگر کسی بخواهد تمام طلب های او  و یا بخشی از آن را ضامن شود؟ ضمانت به نفع اوست و می تواند بر اساس آن بخشی از دیون خود را تصفیه کند. ضامن نمی‌خواهد بار او را سنگین تر کند بلکه می خواهد به او کمک کند و از بارش  بکاهد، آنچه مشکل دارد افزودن بر دَین  اوست؛ زیرا، مدیون مفلس به قدر کافی دین بر ذمه دارد و اگر کسی باز هم بر دین او بیفزاید، این درست نیست اما کاستن از دَین او مشکل ندارد، هم به نفع خود اوست و هم به نفع طلبکاران.

باید توجه کرد که بحث در مورد مضمون له است؛ یعنی در مورد طلبکار است نه  بدهکار و طلبکار هم اگر محجور باشد در اثر ضمان بدهی که دارد -حداقل- کم می شود. بحث در این باره خواهد آمد.

وجه تفاوت ضامن و مضمون له

قبل از آن که قول صاحب عروه را در خصوص شرایط ضامن و مضمون له ذکر کنیم لازم است فعلا راجع به همین شرط که مرحوم امام در خصوص مضمون له مطرح کرده، به نظر ایشان  هم اشاره کنیم. إیشان در این باره می فرمايد:

و لا بأس بكون الضامن مفلّساً، فإنّ‌ ضمانه نظير اقتراضه، فلا يشارك المضمون له مع الغرماء؛ و أمّا المضمون له فيشترط عدم كونه مفلّساً.[1]

چنان که ملاحظه می گردد از نظر ایشان مفلَّس بودن ضامن، اشکال ندارد؛ زیرا، ضمانت او مانند اقتراض است که تصرف مالی محسوب نمی شود بلکه تصرف در نفس خودش می باشد و از این جهت با ضمانت مفلَّس مضمون له با سائر غرما شریک نمی شود.

 اما مضمون له باید مفلس نباشد.

ما قبلا وجه تفاوت ضامن و مضمون له را در این شرط در حاشیۀ عروه، توضیح داده ایم، گفته ايم:

فإنّ‌ قبوله تصرّف في أمواله، فلا يجوز بحكم الحجر عليه؛ بخلاف إيجاب الضامن، فإنّه تصرّف في ذمّته لا في أمواله؛ و هذا هو الفارق بين المقامين.[2]

چنان که قبلا بررسی شد در صحت عقد ضمان، قبول مضمون له شرط است و از این جهت بدون قبول مضمون له عقد ضمان منعقد نمی شود اما از آنجا که قبول مضمون له یک نوع تصرف مالی محسوب می شود و او از تصرفات مالی ممنوع شده، قبولش اعتبار ندارد؛ مفلّس از تمام تصرّفات مالی ممنوع است. بنابراین، در فرایند ضمان، طلبکار با قبول ضمان در واقع مالی را به مِلک خود اضافه می کند اما طلبکاری که مفلس شده اصلا حق تصرف مالی ندارد تا با قبول ضمان، مالی را به مِلکش اضافه کند.

به نظر می رسد اشکال همچنان وارد است؛ زیرا، اضافه کردن مالی به اموال طلبکار ورشکسته، چه اشکال دارد؟ این مثل آن است که محجور هدیه را قبول کند و البتّه در مورد ضمان چیزی هم به مالش اضافه نمی شود بلکه جا بجا می‌شود و در نتیجه، باعث می گردد زودتر از ورشکستگی نجات پیدا کند. حکم ضمان در این مورد مانند هدیه است چرا نتواند آن را قبول کند؟!

اقوال

صاحب مفتاح الکرامه:

قوله: (الثاني: الضامن، و شرطه: البلوغ، و الرشد).[3]

بعد می گوید:

 فلا يصحّ‌ ضمان الصبيّ‌ و المجنون إجماعا كما في ظاهر «الغنية » أو صريحها و صريح «المسالك » لمكان الحجر عليهما و رفع القلم عنهما. [4]

ادعای اجماع هم در مسأله درست است ولی ضمانت این گروه ها اصلاً معقول نیست؛ صبی چه کاره است که دَين دیگران را ضمانت کند؟ هم چنین، مجنون چه کار می تواند بکند که ضمانت کند؟!

دلیل اصلی بر عدم اعتبار ضمانت صبی و مجنون این است که هر دو محجورند و ممنوع التصرف.

و لا فرق في الصبي بين أن يكون مميّزاً أم لا، أذن له الوليّ‌ أم لا، لأنّ كانت عباراته مسلوبة الاعتبار فلا يؤثّر فيها إذن الوليّ‌.

براساس بیان صاحب مفتاح الکرامه، صبی ممیّز و غیرممیّز در این مسأله با هم فرق ندارند و هر دو نمی توانند ضمانت کنند. همچنین، اذن ولی در این قضیه مؤثر نیست؛ چه ولی اذن بدهد و چه اذن ندهد در هر دو صورت، صبی نمی تواند ضامن شود.

سؤال: چرا در فرض اذن ولی، صبی نمی تواند ضامن شود؟ بخصوص اگر نفعی هم برای صبی تصوّر شود. در این فرض، ضمانت صبی چه اشکال دارد؟

پاسخ: صبی مسلوب العبارة است و به گفتارش هیچ اعتباری نیست و از این جهت در این موارد زمینه برای اذن نیست؛ یعنی اذن ولی هم نمی تواند به مسلوب العبارة، معنا دهد.

قلنا: این پاسخ تام نیست؛ زیرا، وقتی ولی اذن داد، همین اذن زمینه ساز است که سخنش شنیده شده، به آن ترتیب اثر داده شود. به علاوه، صاحب مفتاح الکرامه در ادامه دارد که سفیه-محجور علیه- تا وقتی که اذن داده نشده ضمانتش صحیح نیست؛ زیرا، رشید محسوب نمی شود اما وقتی اذن داده شد در حکم رشید است:

و يدخل تحت اشتراط الرشد عدم صحّة ضمان المحجور عليه لسفه إذا لم يأذن الولي.[5]

بنابراین، به نظر می رسد که ضمان صبی در فرض اذن و عدم اذن با هم فرق دارد و این گونه نیست که در تمام صُوَر، ضمانتش صحیح نباشد.

اما در ضمان صبی چه نفع و مصلحت برای خودش تصور می شود با این که اصل ضمان هم عمل تبرعی است؟

ممکن است موردی پیدا شود که کسی برخی کمک ها را به صبی مشروط به ضمانت او کند و بگوید:  من تا یک سال تمام هزینۀ زندگی او را پرداخت می کنم به شرط آن که او دَين فلانی را ضمانت کند. این به نفع صبی است؛ یعنی مبلغ اندکی را ضامن می شود ولی در مقابل به ملیون ها پول دست پیدا می کند. البته عقد ضمان به حسب طبع، مشروط به نفع ضامن نیست ولی در مورد صبی می شود اذن ولی را در برخی موارد با منافع مولّی علیه، به صورت هماهنگ تصوّر کرد.

در ادامه صاحب مفتاح الکرامه، مسألۀ ضمانت از طرف صبی و مجنون را بیان می کند:

و يصحّ‌ الضمان عنهما بلا خلاف إلاّ ما حكاه في «المختلف» عن الطبرسي من أنّ‌ من لا يعقل كالصبيّ‌ و المجنون و المغمى عليه لا يصحّ‌ ضمانهم و لا الضمان عنهم.[6]

ضمانت از طرف صبی و مجنون صحیح است و در این مورد اختلافی بین فقهاء نیست جز آنچه در کتاب مختلف  از طبرسی نقل شده که افراد غیرعاقل نه ضمانت می توانند و نه ضمانت می شوند؛ مثلا، از طرف صبی، مجنون و مغمی علیه نه ضمانت صحیح است و نه ضمانت آنان برای دیگران.

این نظری که از مرحوم طبرسی نقل شده اشکال دارد؛ چرا از طرف صبی و مغمی علیه، ضمانت درست نیست؟ این دلیل نمی شود که: «لا یصح ضمانهم ولا الضمان عنهم»؛ زیرا، وقتی ضمانت از میت که اصلا حضور ندارد درست باشد با این که قبول مضمون عنه هم شرط است چرا از صبی و مغمی علیه، درست نباشد؟ در ضمان، ضامن می خواهد به صورت مجانی خدمتی انجام دهد و این چه اشکال دارد که آن خدمت مجانی برای صبی و مغمی علیه باشد؟

صاحب مفتاح الکرامه ادامه می دهد:

وعدّ في التحریر من شروط الصحة، الاختیار، ثم قال: فلو ضمن مکرها لم یصح اجماعاً.

مرحوم علامه در تحریر مختار بودن را از شروط صحّت شمرده و فرموده است: بنابراین، اگر کسی مکره و مجبور بر ضمانت شود، ضمانتش صحیح نیست.

ولی در موردی که ضمانت به نفع ضامن باشد، اکراه اشکال ندارد؛ مثلا، پیشنهاد می شود که شما دَین فلانی را ضمانت کن من فلان مبلغی به شما می دهم و دروغ هم نباشد. بنابراین، ضمان مکرَه در همچون فرضی مانعی ندارد.

قوله: و جواز التصرف، هذا ایضا من شروط الصحة، و هذا یغنی عما قبله لدخوله تحته، فلا یصح من السفیه بلاخلاف.[7]

براساس بیان علامه در تحریر، جواز تصرف هم از  شرایط صحت ضمان است؛ یعنی کسی که ضمانت می کند باید ممنوع التصرف در اموال خود نباشد.

به نظر صاحب مفتاح الکرامه، عنوان «جواز تصرف» عنوان جامعی است و با ذکر آن نیاز به این نیست که «رشد» را به عنوان مستقل ذکر کند؛ زیرا، کسی که در مسائل مالی رشید نباشد ممنوع التصرف است. بنابراین، از نظر فنّی ذکر مفهوم جواز التصرف به عنوان یکی از شرایط صحت ضمان، از ذکر رشد بی نیاز می کند.

 و يأتي فی کلام المصنف التعرض لحال ضمان المملوک والمفلّس والمریض والاخرس.[8]

 مرحوم مصنف (علّامه) در مورد ضمان برده، مفلّس، مریض و گنگ بعدا بحث می کند.

اما منظور از مریض چیست؟ آیا منظور هر نوع مریضی است اگرچه سرماخوردگی باشد یا منظور مریضی شدید و یا مریضی منتهی به موت است؟

قطعا هر نوع مریضی مانع ضمانت نیست بلکه مراد از آن مرضی است که هوش و حواس را از انسان سلب می‌کند و انسان اختیار لازم را ندارد. شاید چنان که شهید می فرماید منظور از آن مرض منتهی به موت است؛ زیرا در فقه مرضی که حدود تصرّفات مالی انسان را محدود می کند، مرض منتهی به موت است.

صاحب عروه می‌فرماید:

السادس کون الضامن بالغا عاقلا، فلا یصح ضمان الصبی و ان کان مراهقا، بل و إن أذن له الولی علی اشکال. ولا ضمان المجنون الا إذا کان أدواریاً  فی دور افاقته.[9]

صاحب عروه براساس شرط ششم، ضمان چند گروه را نمی پذیرد؛ مانند کودک اگرچه ممیز باشد و یا ولی به او اذن دهد. البته این که در فرض اذن ولی هم نتواند ضمانت کند مسأله اشکال دارد و ما هم قبلا فرض اذن ولی را بحث کردیم. هم چنین، ضمان مجنون درست نیست مگر آن که جنونش ادواری باشد و در دور عقل ضمانت کند.

در صحّت ضمان مجنون ادواری در دور افاقه اش یک تاملی وجود دارد که چطور مردم به کسی که دیروز دیوانه بوده و امروز سر عقل آمده و دوباره  فردا دیوانه می شود، واقعا اعتماد می کنند؟ آیا مردم نمی گویند به این گونه افراد که یک روز عاقل است و یک روز دیوانه، نمی شود اعتماد کرد؟ و آیا اصلا ضمانت این گونه افراد فایده دارد؟

در مجنون ادواری این گونه نیست که ساعت و روز افاقه و یا دور جنونش مشخص باشد بلکه ممکن است گاهی در یک هفته یک روز خوب باشد و باقی ایام دیوانه و گاهی هم بر عکس؛ هیچ قاعده و نظم ندارد. بنابراین، اعتماد به کسی که این سابقه و لاحقه را دارد مشکل است.

اما مجنون ادواری این گونه نیست که گاهی دچار دور جنون شود بلکه همیشه ولی به صورت نا مرتب دچار جنون می شود؛ دور عقل و جنونش قابل پیش بینی نیست و از این رو، حکم مجنون ادواری در ضمان مانند عاقل کامل نیست یعنی  از منظر عقلایی، به افرادی که سابقۀ جنون دارند و مرتب هم این مشکل برای آنها تکرار می شود، اطمینانی نیست.

در ادامه صاحب عروه شرایط مضمون له را مطرح می کند:

و کذا یعتبر کون المضمون له بالغا عاقلا و اما المضمون عنه فلا یعتبر فیه ذلک فیصح کونه صغیراً أو مجنوناً...»

مضمون له هم باید بالغ و عاقل باشد. بنابراین، اگر مضمون له کودک و یا دیوانه بود نمی تواند ضمان را قبول کند اما نسبت به مضمون عنه این شرایط، اعتبار ندارد؛ یعنی می توان دَین کودک و دیوانه را هم ضمانت کرد اما اگر این ضمانت به نحوی به ضرر آنان باشد؛ مثلا، در آینده زیر بار منّت بروند و یا به نحو دیگر به آبروی آنها لطمه وارد کند ولیّ مجنون و کودک براساس قاعدۀ لا ضرر جلو آن را می می گیرد.

در مورد شرط چهارم می فرماید:

الرابع: کونه مختارا فلا یصح ضمان المکره.

کسی که ضامن می شود باید اختیار داشته باشد و ضمان اجباری صحیح نیست؛ مثلا، کسی مورد تهدید قرار می‌گیرد که دَین فلانی را ضمانت کند مگر اين که ضمان به نفع او باشد، بنابراین، در برخی موارد ضمان مکرَه هم تصور می‌شود.

 شرط پنجم برای ضامن و مضمون له، عدم حجر است:

 الخامس: عدم کونه محجورا لسفه الا باذن الولی و کذا المضمون له ولا باس بکون الضامن مفلسا.

براساس این شرط سفیه نمی تواند ضامن شود مگر آن که ولیّ او اذن دهد؛ همچنین، این شرط در مضمون له هم معتبر است ولی ضامن اگر مفلّس بود، اشکال ندارد؛ مثلا، شخصی بدهی زیاد دارد اما می خواهد بدهی دیگری هم به آن بیفزاید، چه اشکال دارد؟

صاحب عروه هم تأکید می کند که مفلس بودن ضامن اشکال ندارد؛ زیرا:

فان ضمانه نظیر اقتراضه.

ضمان شخص مفلس مانند اقتراض است که تصرف مالی حساب نمی شود بلکه تصرف در نفس است که ذمه اش را مشغول می کند.

ادامۀ بیان صاحب  العروة الوثقی:

 الخامس: المضمون له فیشترط عدم کونه مفلّسا.[10]

پنجمین  شرط در مضمون له این است که مفلّس نباشد.

 مراد از این شرط چیست؟ با این که در اینجا با ضمان، دَین مفلس به آساني وصول می شود و اين به نفع غرما هم هست. اگر مضمون له ضمان را قبول کند نتیجه اش این است که بدهی اش پرداخت می شود ولی این ذمه مال غرماست و شاید آنها بگویند ما با خود طلبکار راحت تریم و از او آسان تر وصول می کنیم.

مضمون له بدهی دارد و با ضمان طلب غرما از ذمه او به ذمۀ ضامن منتقل می شود و او در واقع با قبول ضمان طلب را جابه جا می کند؛ طلبی که مال غرما است و این بحسب نظر صاحب عروه تصرف مالی است که مفلّس حق آن را ندارد. و اما نظر ما چیز دیگری است.

و صلی الله علی محمد و آل محمد.