درس خارج فقه
کتاب الضمان
حضرت آیتالله العظمی مکارم شیرازی (حفظهالله)
جلسه پنجم
1404/07/13
بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَٰنِ الرَّحِيمِ، الْحَمْدُ لِلَّهِ رَبِّ الْعَالَمِينَ، وَصَلَّى اللَّهُ عَلَىٰ سَيِّدِنَا مُحَمَّدٍ وَآلِهِ الطَّيِّبِينَ الطَّاهِرِينَ الْمَعْصُومِينَ، لَاسِيْمَا بَقِيَّةَ اللَّهِ الْمُنْتَظِرَ، أَرْوَاحُنَا فِدَاهُ.
در مسأله ضمان، مقدمۀ مرحوم امام (ره) شامل تعریف ضمان، ماهیت آن، اعتبار ایجاب و قبول و در آخر، عدم اعتبار رضایت مضمون عنه، توضیح داده شد، به اقوال برخی از بزرگان هم در موارد لازم اشاره گردید و در نهایت، نظر ما مبنی بر این که قبول از طرف مضمون له لازم است، شرح داده شد.
در مورد فرع دوم؛ یعنی اعتبار قبول از طرف مضمونله چند روایت باقیمانده که دلالت آنها بر اعتبار قبول به صورت لفظی، نیاز به بررسی دارد، این مجموعه روایات را مرحوم صاحب وسائل در باب دوم از کتاب الضمان آورده است:
عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ (عَلَيْهِ السَّلَامُ) فِي الرَّجُلِ يَمُوتُ وَعَلَيْهِ دَيْنٌ فَيَضْمَنُهُ ضَامِنٌ لِلْغُرَمَاءِ، قَالَ: إِذَا رَضِيَ الْغُرَمَاءُ فَقَدْ بَرِئَتْ ذِمَّةُ الْمَيِّت. [1]
آن گونه که از ظاهر روایت استفاده می شود در این مورد، عقد ضمان با ایجاب ضامن و قبول مضمون له (غرماء) منعقد شده لکن در مورد قبول به جای گفتن و اظهار آن به رضایت قلبی، اکتفا شده است؛ یعنی صحّت ضمان به رضایت قلبی طلبکارها منوط شده نه آن که باید لفظا بگویند یا بنویسند که ما قبول کردیم، امام (ع) تصریح کرده که ذمّۀ میّت مدیون در صورت رضایت طلبکاران به ضمانت ضامن، بری می شود.
عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ وَهْبٍ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَلَيْهِالسَّلَامُ: إِنَّهُ ذُكِرَ لَنَا أَنَّ رَجُلًا مِنَ الْأَنْصَارِ مَاتَ وَعَلَيْهِ دِينَارَانِ، فَلَمْ يُصَلِّ عَلَيْهِ النَّبِيُّ صَلَّىاللَّهُعَلَيْهِوَآلِهِ وَقَالَ: صَلُّوا عَلَىٰ صَاحِبِكُمْ حَتَّىٰ ضَمِنَهُمَا عَنْهُ بَعْضُ قَرَابَتِهِ، فَقَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ عَلَيْهِالسَّلَامُ: ذَٰلِكَ الْحَقُّ.[2]
این همان حدیث معروفی است که در آن قضیۀ نماز نخواندن پیامبر (ص) بر جنازۀ شخصی از انصار، آمده است؛ مردی از انصار فوت کرده بود وپیامبر اکرم به خاطر آن که او دو دینار مدیون بود از خواندن نماز بر جنازه اش امتناع کرد و بالاخره، بعد از آن که یکی از نزدیکانش دَین او را ضمانت کرد پیامبر بر جنازۀ او نماز خواند؛ البته در روایات دیگر دارد که ضامن در این قضیه امام علی (ع) و ابوقتاده بودهاند، اما این روایت می گوید یکی از نزدیکانش ضمانت کرد؛ در هرحال، امام صادق (ع) هم این قضیه را تأیید کرده است با این که ظاهرا مضمون له حضور نداشته و یا به آن اهمیت داده نشده است.
مُحَمَّدِ بْنِ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ قَالَ: رُوِيَ أَنَّهُ احْتَضَرَ عَبْدُ اللَّهِ ابْنُ الْحَسَنِ (عَلَيْهِ السَّلَامُ) فَاجْتَمَعَ عَلَيْهِ غُرَمَاؤُهُ فَطَالَبُوهُ بِدَيْنٍ لَهُمْ؛ فَقَالَ لَهُمْ: مَا عِنْدِي مَا أُعْطِيكُمْ وَلَٰكِنِ ارْضُوا بِمَنْ شِئْتُمْ مِنْ أَخِي وَابْنِ عَمِّي عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ (عَلَيْهِمَا السَّلَامُ) أَوْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ جَعْفَرٍ؛ وقتی عبدالله بن الحسن به حال احتضار رسید طلبکاران جمع شدند و از او دَین خویش را مطالبه کردند اما ایشان گفت: من چیزی ندارم که به شما بدهم ولی برادرم و پسر عمویم ضامن می شود و شما هم قبول کنید! طلبکاران گفتند: أَمَّا عَبْدُ اللَّهِ بْنُ جَعْفَرٍ فَمَلِيٌ مُطَوَّلٌ؛ عبدالله بن جعفر، پولدار است اما آنان او را قبول ندارند وَأَمَّا عَلِيُّ بْنُ الْحُسَيْنِ لَا مَالَ لَهُ صَدُوقٌ؛ علی بن الحسین را قبول دارند اما او چیزی ندارد و البته از میان آن دو نفر علی بن حسین پیش ما محبوبتر است. وَهُوَ أَحَبُّهُمَا إِلَيْنَا فَأَرْسَلُوا إِلَيْهِ فَأَخْبَرَهُ الْخَبَرَ؛ فَقَالَ (عَلَيْهِ السَّلَامُ): أَضْمَنُ لَكُمُ الْمَالُ إِلَىٰ غَلَّةٍ؛ بالاخره، شخصی را پیش علی بن حسین(ع) فرستادند و جریان را برایش توضیح دادند و حضرت هم ضمانت کرد و فرمود: من تا زمانی که خرمن آماده شود ضامن میشوم؛ وَلَمْ تَكُنْ لَهُ غَلَّةٌ يَحْمِلُهَا؛ در حالیکه حضرت خرمنی هم نداشت؛ فَقَالَ الْقَوْمُ قَدْ رَضِينَا وَضَمِنَّهُ؛ طلبکاران گفتند: ما راضی شدیم و او را ضمانت کرد، فَلَمَّا أَتَتِ الْغَلَّةُ أَتَاحَ اللَّهُ تَعَالَىٰ لَهُ الْمَالَ فَأَدَاهُ[3] وقتی فصل خرمن شد خداوند متعال به او مالی فراوان داد و او هم چنان که ضمانت کرده بود دَین آنها را پرداخت کرد.
روایت به لحاظ سند از مرسلات صدوق است ولی دلالت آن بر اعتبار قبول از طرف مضمون له، تامّ است.
عَنْ أَبِي سَعِيدٍ الْخُدْرِيِّ قَالَ: كُنَّا مَعَ رَسُولِ اللَّهِ (صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَآلِهِ) فِي جَنَازَةٍ، فَلَمَّا وُضِعَتْ قَالَ: هَلْ عَلَىٰ صَاحِبِكُمْ مِنْ دَيْنٍ؟ فَقَالُوا: نَعَمْ، دِرْهَمَانِ، فَقَالَ: «صَلُّوا عَلَىٰ صَاحِبِكُمْ» فَقَالَ عَلِيٌّ (عَلَيْهِ السَّلَامُ): «هُمَا عَلَيَّ يَا رَسُولَ اللَّهِ، وَأَنَا لَهُمَا ضَامِنٌ».[4]
ابی سعید خدری روایت کرده که همراه پیامبر (ص) در تشییع جنازه ای شرکت داشته اند و وقتی جنازه را برای نماز زمین گذاشتند پیامبر از آنان سؤال کرد: آیا دَینی بر ذمه ی رفیق شما بوده است؟ آنان گفتند: آری، دو درهم مدیون است. پیامبر(ص) فرمود: شما بر او نماز بخوانید! بعد، امام علی (ع) عرض کرد: یا رسول الله آن دو درهم را من ضامن می شوم.
این روایت بر اعتبار قبول از طرف مضمون له دلالت ندارد و فقط بر ایجاب ضامن دلالت می کند. همچنین، حضور طلبکار هم در میان جمعیت تشییعکننده از آن، استفاده نمی شود.
قلنا: قبول از طرف مضمون له شرط است ولی این روایت در مورد آن ساکت است.
عَنْ جَابِرِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ أَنَّ النَّبِيَّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَآلِهِ كَانَ لَا يُصَلِّي عَلَىٰ رَجُلٍ عَلَيْهِ دَيْنٌ فَأُتِيَ بِجَنَازَةٍ فَقَالَ: هَلْ عَلَىٰ صَاحِبِكُمْ مِنْ دَيْنٍ؟ فَقَالُوا: نَعَمْ، دِينَارَانِ، فَقَالَ: صَلُّوا عَلَىٰ صَاحِبِكُمْ، فَقَالَ أَبُو قَتَادَةَ: هُمَا عَلَيَّ يَا رَسُولَ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَآلِه.[5]
براساس ظاهر این روایت پیامبر(ص) بر جنازۀ کسی که مدیون بوده، نماز نمی خواند ولذا وقتی جنازه ای را آوردند پرسید آیا بر ذمۀ او دَینی هست؟ گفتند: آری، دو درهم مدیون است، پیامبر(ص) فرمود: شما بر او نماز بخوانید! بعد، ابوقتاده عرض کرد: یا رسول الله! آن دو دینار را من ضامن می شوم.
مطابق این روایت ابوقتاده دَین متوفّی را ضامن شد و ایجاب را گفت اما نسبت به مضمون له و قبول آن، ساکت است.
این طائفه از روایات را چطور باید تفسیر کرد؟ شخصی بدهکار است و کسی هم بدهکاری او را ضمانت می کند و می گوید من آن را متعهد شدم، ضامن شدم، اما صاحب دَيْن؛ یعنی طلبکار، حضور ندارد در برخی روایات هم از قول پیامبر (ص) روایت شده که فرمود:
فَمَنْ تَرَكَ مَالًا فَلِوَرَثَتِهِ وَمَنْ تَرَكَ دَيْنًا فَعَلَيَّ.[6]
ما هیچکدام از اینها را قبول نداریم که ایشان بعد از ارتحال به عالم آخرت دیون مردم را ضامن شده و یا می شود.
آیا در عقد ضمان رضایت مضمونعنه (بدهکار) لازم است یا نه؟ در این مسأله بین فقها اختلاف است؛ بعضی گفته اند رضایت او شرط است و بعضی مانند مرحوم امام می گویند شرط نیست:
ولايعتبر فيه رضا المضمون عنه.
در ابتدا اقوال برخی از بزرگان را مرور می کنیم و بعد هم کلامی از خود میآوریم که به نظر ما جامع است و در آن حق مطلب ادا شده است.
مرحوم صاحب جواهر از فقهایی است که رضایت مضمونعنه را در ضمان شرط نمی داند:
نَعَمْ لَا اعْتِبَارَ بِرِضَا الْمَضْمُونِ عَنْهُ بِلا خِلَافٍ أَجِدُهُ فِيهِ، بَلِ الْإِجْمَاعُ بِقِسْمَيْهِ عَلَيْهِ.
ایشان به صورت قاطع ادعای اجماع کرده که رضایت مضمونعنه شرط نیست، در حالی که مخالف هم کم نیست. اما چرا در ضمان رضایت مضمون عنه شرط نیست؟ صاحب جواهر به چند دلیل استناد می کند:
لِأَنَّ الضَّمَانَ كَالْقَضَاءِ لِلدَّيْنِ الْمَعْلُومِ عَدَمُ اعْتِبَارِ الرِّضَا فِيهِ، وَلِإِطْلَاقِ الْأَدِلَّةِ وَعُمُومِهَا.
اولا؛ ضمان مانند ادای دَین است و معلوم است که در آن رضایت شرط نیست؛ اگر کسی بخواهد به صورت تبرعی دین شخصی را بدهد رضایت مدیون در آن شرط نیست تا اگر راضی نباشد دَین همچنان بر ذمۀ مدیون باقی بماند.
ثانیا؛ ادلۀ ضمان اطلاق دارد و صحّت آن را مشروط به رضایت مضمون عنه نکرده است.
وَلِمَا سَمِعْتَهُ مِنْ وَاقِعَةِ ضَمَانِ أَمِيرِ الْمُؤْمِنِينَ عَلَيْهِالسَّلَامُ وَغَيْرِهِ عَنِ الْمَيِّت.
وثالثا؛ در قضیۀ ضمانت امیرالمؤمنین (ع) از میّت، مضمون عنه، مرده و اصلا حضورش امکان ندارد تا رضایتش لازم باشد.
بنابراین، در ضمان رضایت مضمونعنه شرط نیست.
صاحب حدائق در ابتدا نظر موافقان عدم اعتبار رضایت مضمون عنه را، ذکر کرده، مي فرمايد:
ظَاهِرُ جُمْلَةٍ مِنَ الْأَصْحَابِ أَنَّ رِضَى الْمَضْمُونِ عَنْهُ غَيْرُ شَرْطٍ فِي صِحَّةِ الضَّمَانِ؛
براساس ظاهر عبارت گروهی از اصحاب رضایت مضمون عنه در صحّت ضمانت شرط نیست و بلکه صاحب مسالک ادعای اجماع کرده است:
بَلْ يظْهَرُ مِنَ الْمَسَالِكِ أَنَّ ذَٰلِكَ مَوْضِعُ وَفَاقٍ، حَيْثُ قَالَ بَعْدَ قَوْلِ الْمُصَنِّفِ: وَلَا اعْتِبَارَ بِرِضَا الْمَضْمُونِ عَنْهُ، لِأَنَّ الضَّمَانَ كَالْقَضَاءِ، هَٰذَا مَوْضِعُ وَفَاقٍ.
مرحوم محقق در شرائع تنها به این اشاره کرده که ضمان مانند قضای دَین است و چنانکه ادای آن منوط به رضای مدیون نیست ضمان هم مانند آن است، صاحب مسالک در شرح کلام محقق اولا؛ به اجماعی بودن آن اشاره می کند و ثانیا؛ به استدلال صاحب شرائع قناعت نمی کند، می فرماید: ضمان نه تنها در عدم اعتبار رضایت مضمون عنه مانند ادای دین است بلکه نسبت به آن اولی است:
وَلِأَنَّ أَدَاءَ الدَّيْنِ كَمَا يَجُوزُ بِغَيْرِ إِذْنِهِ فَالِالتِزَامُهُ فِي الذِّمَّةِ أَوْلَىٰ؛
اگر ادای دَین از طرف مدیون به صورت تبرّعی منوط به رضایت او نیست التزام آن در ذمّه به طریق اولی منوط به رضایت مضمون عنه نیست.
با صرف ضمان، دین ادا نمی شود بلکه از ذمه مدیون اصلی به ذمۀ ضامن منتقل می شود و از این جهت کم هزینه تر و نسبت به ادای دین اولی است؛ زیرا، در ادای دین، دین کاملا ساقط می گردد.
وَلِصِحَّةِ الضَّمَانِ عَنِ الْمَيِّتِ كَمَا مَرَّ فِي وَاقِعَةِ الْمُصَلَّىٰ عَلَيْهِ وَلَا يَتَصَوَّرُ رِضَاهُ. انتهى.
این هم دلیل دیگری است که ضمان از میت که اصلا رضایت او تصوّر نمی شود، صحیح است؛ زیرا، او مرده و اصلا امکان حضور او منتفی است؛ این مطلب در روایت نماز بر جنازۀ کسی که مدیون بود هم آمده است.
براساس توضیح صاحب حدائق، صاحب مسالک در این کلام به واقعهای اشاره دارد که امام علی(ع) و ابوقتاده از میّتی در حضور پیامبر (ص)، ضامن شدند:
وَأَشَارَ بِالْوَاقِعَةِ الْمَذْكُورَةِ إِلَىٰ حَدِيثَي عَلِيٍّ (عَلَيْهِ السَّلَامُ) وَأَبِي قَتَادَةَ الْمُتَقَدِّمَيْنِ.
روشن است در آن واقعه میّت زنده نبوده تا رضایت بدهد یا ندهد.
متن کامل این روایت در بخش ادلۀ روایی فرع دوم گذشت.
در ادامه مرحوم صاحب حدائق از صاحب مسالک انتقاد می کند:
أَقُولُ: مَا نَقَلَهُ هُنَا مِنَ الْاتِّفَاقِ عَلَى الْحُكْمِ الْمَذْكُورِ يُنَافِيهِ مَا نَقَلَهُ فِي الْمُخْتَلِفِ عَنِ الشَّيْخِ...»
ادعای اجماع صاحب مسالک با آن چه از کتاب نهایه مرحوم شیخ طوسی در کتاب مختلف نقل شده، منافات دارد؛ مطابق کلام شیخ در نهایه اگر مضمون عنه راضی نباشد ضمان باطل است و بدهکاری همچنان بر ذمۀ مضمون عنه باقی می ماند:
أَنَّهُ قَالَ فِي النِّهَايَةِ: مَتَىٰ تَبَرَّعَ الضَّامِنُ مِنْ غَيْرِ مَسْأَلَةِ الْمَضْمُونِ عَنْهُ، وَقَبِلَ الْمَضْمُونُ لَهُ ضَمَانَهُ، فَقَدْ بَرِئَتْ عُهْدَةُ الْمَضْمُونِ عَنْهُ، إِلَّا أَنْ يُنْكِرَ ذَٰلِكَ وَيَأْبَاهُ، فَيَبْطُلَ ضَمَانُ الْمُتَبَرِّعِ، وَيَكُونَ الْحَقُّ عَلَىٰ أَصْلِهِ لَمْ يَنْتَقِلْ عَنْهُ بِالضَّمَانِ.
بنابراین، از نظر شیخ طوسی - در کتاب نهایه- رضایت مضمون عنه شرط است؛ یعنی اگر کسی به صورت داوطلب دَینی مدیون را ضامن شد و او هم قبول کرد، ذمّهاش بری می شود ولی چنانچه قبول نکرد و راضی نشد ضمان باطل می شود و حق دائن همچنان بر ذمّۀ مدیون مانده و منتقل نمی شود.
بعد، از ابن براج نقل می کند که البته به نظر او انکار مضمون عنه مانع صحّت ضمان است نه آن که شرط باشد:
ثُمَّ نَقَلَ عَنِ ابْنِ الْبَرَّاجِ أَنَّهُ قَالَ: إِذَا تَبَرَّعَ إِنْسَانٌ بِضَمَانِ حَقٍّ ثُمَّ أَنْكَرَ الْمَضْمُونُ عَنْهُ ذَٰلِكَ كَانَ الْحَقُّ بَاقِيًا فِي جِهَتِهِ، لَمْ يَنْتَقِلْ إِلَى الْمُتَبَرِّعِ بِضَمَانِ ذَٰلِكَ؛
ابن براج قائل به شرطیت رضایت مضمون عنه نبوده ولی انکار را مانع می دانسته است؛ یعنی احراز رضایت مضمون عنه شرط نیست ولی اگر عدم رضایت خود را اظهار کرد مانع صحّت ضمان می شود ولی از نظر علّامه حلّی، ابن براج و همچنین ابن حمزه هم با شیخ موافق اند و مانند ایشان رضایت مضمون عنه را شرط می دانند:
قَالَ: وَهَٰذَا يُوَافِقُ قَوْلَ الشَّيْخِ مِنَ اعْتِبَارِ رِضَى الْمَضْمُونِ عَنْهُ فِي الضَّمَانِ، وَبِهِ قَالَ ابْنُ حَمْزَةَ.
تا اینجا سه نفر در مقابل ادعای اجماع صاحب مسالک، پیدا شدند، ولی ظاهرا چنان که علّامه در مختلف نقل می کند شیخ مفید هم در کتاب مقنعه، رضایت مضمون عنه را شرط می داند:
وَهُوَ قَوْلُ شَيْخِنَا الْمُفِيدِ (رَحِمَهُ اللَّهُ) فِي الْمُقْنِعَةِ.
در ادامه علّامه به قول ابن ادریس اشاره کرده که رضایت مضمون عنه را در ضمان، شرط نمی داند؛ ایشان هم مانند صاحب مسالک و صاحب جواهر برای تحقق ضمان تنها به رضایت ضامن و مضمون له اکتفا کرده است:
ثُمَّ نَقَلَ عَنِ ابْنِ إِدْرِيسَ أَنَّهُ لَا يُعْتَبَرُ رِضَى الْمَضْمُونِ عَنْهُ، بَلْ يَلْزَمُ الضَّمَانُ مَعَ رِضَى الضَّامِنِ وَالْمَضْمُونِ لَهُ.
صاحب مختلف الشیعه ادامه داده که پدرم -رحمة الله- نیز رضایت مضمون عنه را در ضمان شرط نمی دانست:
وَهُوَ مَذْهَبُ وَالِدِي (رَحِمَهُ اللَّهُ).
دلیل ما بر عدم اشتراط، روایت ذیل است:
لَنَا قَوْلُهُ (عَلَيْهِ السَّلَامُ) «الزَّعِيمُ غَارِمٌ».
براساس ظاهر روایت ضمان ربطی به مضمونعنه ندارد بلکه این ضامن است که باید به تعهدش وفا کند.
وَمَا رَوَاهُ دَاوُدُ الرَّقِّيُّ فِي الصَّحِيحِ عَنِ الصَّادِقِ (عَلَيْهِ السَّلَامُ) قَالَ: مَكْتُوبٌ فِي التَّوْرَاةِ «كَفَالَةُ نَدَامَةُ غَرَامَةُ»، وَلأَنَّهُ كَالْقَضَاءِ فَلَا خِيَارَ لَهُ كَمَا لَوْ قَضَىٰ عَنْهُ. انتهى(کلام مختلف).
هم چنین، به سند صحیح از داود رقّی نقل شده که امام صادق (ع) فرمود: کفالة ندامة غرامة،[7] و نیز ضمان مانند قضای دین به صورت تبرّعی است که بعد از ادا، مدیون اصلی نمی تواند آن را فسخ کند و ادعا کند که من راضی نبودم.
وَمِنْهُ يَظْهَرُ مَا فِي دَعْوَى الْاتِّفَاقِ مَعَ ظُهُورِ خِلَافِ هَٰؤُلَاءِ الْأَجْلَاءِ وَالْقَائِلُونَ.[8]
با توجه به آنچه از کتاب مختلف نقل شد، واقعیت و اهمیّت ادّعای اجماع صاحب مسالک روشن می شود که چگونه با وجود مخالفت بزرگانِ اصحاب، چنان ادعا را کرده است.
قلنا: قبلا در حاشیۀ عروه گفتهایم که در صحّت ضمان رضایت مضمون عنه شرط نیست؛ زیرا، عقد ضمان بین ضامن و مضمون له (طلبکار) منعقد می شود و به مضمون عنه (بدهکار) ربط ندارد تا رضایت و عدم رضایت او دخالت داشته باشد:
وَالْعُمْدَةُ فِيهِ أَنَّ الْعَقْدَ قَائِمٌ بَيْنَ الضَّامِنِ وَالْمَضْمُونِ لَهُ؛ وَأَمَّا الْمَضْمُونُ عَنْهُ فَلَيْسَ طَرَفًا لَهُ، فَلَا يُعْتَبَرُ رِضَاهُ؛ نَعَمْ، إِذَا اسْتَلْزَمَ ضَرَرًا عَلَيْهِ، فَيَنْفِي بِأَدِلَّةِ نَفْيِ الضَّرَرِ. [9]
بنابراین، تنها در موردی مضمون عنه حق دخالت دارد که ضمان برای او ضرر داشته باشد؛ در این صورت، براساس حکومت ادلۀ نفی ضرر بر ادلۀ دیگر می تواند دخالت کند تا جلو ضرر را بگیرد.
پی نوشت: