درس خارج فقه

کتاب الضمان

حضرت آیت‌الله العظمی مکارم شیرازی (حفظه‌الله)

جلسه چهارم

12/07/1404

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَٰنِ الرَّحِيمِ وَبِهِ نَسْتَعِينُ، وَصَلَّى اللَّهُ عَلَىٰ سَيِّدِنَا مُحَمَّدٍ وَآلِهِ الطَّيِّبِينَ الطَّاهِرِينَ الْمَعْصُومِينَ، لَاسِيْمَةً بَقِيَّةَ اللَّهِ الْمُنْتَظِرَ، أَرْوَاحُنَا فِدَاهُ.

بحث در مقدّمۀ کتاب ضمان مرحوم امام(ره) بود؛ ایشان قبل از ورود به مسائل، ضمان را تعریف و برخی مطالب دیگر را نیز در این مورد، ذکر کرده است. قبل از آن که به ادامۀ کلام پرداخته شود لازم است مطلبی که قبلا از تذکرة الفقها ء مطرح شد، بررسی گردد.

مرحوم علامه آیۀ شریفه «لِمَنْ جاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وأَنا بِه زَعيم»[1] را به عنوان یکی از ادلۀ جواز ضمان، ذکر کرده است و بعد سه اشکال بر استدلال به آن را مطرح می کند که به نظر ایشان هیچ کدام از آن اشکالات، وارد نیست:

اولا: «حمل بعير مجهول است»؛ بار شتر از نظر کمّی وزن مشخصی ندارد و لذا تعهد به این که آورنده را یک بار شتر می دهیم، مجهول است، براساس آیه قرار بوده به کسی که گمشدۀ پادشاه مصر را بیابد و بیاورد یک بار شتر بدهند.

ثانیا: «عقد جعاله است» این که اعلام کرده هر کس آن گمشده را پیدا کند و بیاورد به او یک بار شتر داده می شود، عقد جعاله است نه ضمان.

ثالثا: «این آیه مربوط به شریعت یوسف است»؛ حکایتی است از ندا دهنده حضرت یوسف (علیه السلام) که به کاروان اعلام کرد: هر کس آن پیمانه گمشده را آورد ما به او یک بار شتر می دهیم، این هرچه بوده مربوط به شریعت یوسف است و برای ما شرعاً حجت نیست.

اما چنان که اشاره شد از نظر علامه هیچ کدام از این اشکالات وارد نیست؛ زیرا:

برخلاف آن چه در اشکال اول ذکر شد «حمل بعير» از نظر کمیّت مجهول نیست بلکه بین آنان حد معین داشته است و از این رو، پیامبر (صلى الله عليه وآله) آن را تحت عنوان «وسق» نصاب غلات، قرار داد و فرمود: «ليس فيما دون خمسة أوسق صدقة»؛ در کمتر از پنج وسق، صدقه/ زکات، واجب نیست.

بنابراین، حمل بعیر به یک کمّیت معین اشاره دارد و ادعای جهل نسبت به آن، درست نیست.

و اما این‌که در اشکال دوم گفته شد تعهد به پرداخت «حمل بعیر» برای یابنده و آورندۀ صاع پادشاه، از قبیل جعاله است و جعاله با ضمان فرق دارد، نیز وارد نیست؛ زیرا، ما بطلان ضمانت با جعاله را، قبول نداریم بلکه می‌شود ضمانت را در قالب جعاله اجرا کرد:

می‌فرماید: «وأما الجعالة فنمنع بطلان الكفالة بها»؛ بلکه جعاله را در کفالت جایز می‌دانیم؛ یعنی می‌شود کفالت/ضمانت را در قالب جعاله، اجرایی کرد و در این صورت، عقد «تؤول إلى اللزوم»[2] جنبۀ لزوم پیدا می کند. بله، جعاله در اصل عقد جایز است ولی در این فرض، لازم می شود.

و در جواب  إشکال سوم مي گويد: وأما شرع من قبلنا فقد قيل إنه يلزمنا إذا لم يدل دليل على إنكاره، وليس هنا ما يدل على إنكار الكفالة، فيكون ثابتا في حقنا.

اما در مورد این که آیه حکمی از شریعت یوسف را بازگو کرده، گفته شده است: اگر دلیلی بر نفی و ردّ آن از سوی شریعت ما وجود نداشته باشد، آن حکم برای ما نیز لازم‌الاتباع است و در این مورد دلیلی بر ردّ و انکار آن وجود ندارد، پس در حقّ ما نیز ثابت خواهد بود.

ادامه فرع دوم

اکنون به کلام امام (قدس سرّه) بازمی‌گردیم؛ ایشان در مقدمۀ کتاب ضمان، به سه فرع اشاره فرموده است:

فرع اول: تعریف ضمان:

و هو التعهّد بمال ثابت في ذمّة شخص لآخر؛

فرع دوم: ماهیت عقدی ضمان:

و هو عقد يحتاج إلى إيجاب من الضامن بكلّ‌ لفظ دالّ‌ عرفاً ولو بقرينة على التعهّد المزبور، مثل «ضمنت» أو «تعهّدت لك الدين الذي لك على فلان» ونحو ذلك؛

فرع سوم: اعتبار قبول مضمون له و عدم رضایت مضمون عنه:

وقبول من المضمون له بما دلّ‌ على الرضا بذلك، ولا يعتبر فيه رضا المضمون عنه.

روایات فرع دوم

در فرع دوم، روایاتی آمده که در ظاهر برخی از آن‌ها جاي تأمل دارد:

1. روایت عطاء:

عَنْ عَطَاءٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ (ع) قَالَ: قُلْتُ لَهُ: جُعِلْتُ فِدَاكَ إِنَّ عَلَيَّ دَيْناً إِذَا ذَكَرْتُهُ فَسَدَ عَلَيَّ مَا أَنَا فِيهِ؟ به امام عرض کردم: فدایت شوم! دینی بر ذمۀ من است که هرگاه به یادم می آید بر من مشکل می‌شود. فَقَالَ: سُبْحَانَ اللَّهِ أَ مَا بَلَغَكَ أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ (ص) كَانَ يَقُولُ فِي خُطْبَتِهِ مَنْ‏ تَرَكَ‏ ضَيَاعاً فَعَلَيَ‏ ضَيَاعُهُ‏ وَ مَنْ تَرَكَ دَيْناً فَعَلَيَّ دَيْنُهُ وَ مَنْ تَرَكَ مَالًا فَأَكِلُهُ‏- فَكَفَالَةُ رَسُولِ اللَّهِ (ص‏) مَيِّتاً كَكَفَالَتِهِ حَيّا؛ پیامبر (ص) حتی در حال ممات می تواند دیون و اموال را مانند دوران حیات، کفالت کند. در حالی که چنین نیست: وَ كَفَالَتُهُ حَيّاً كَكَفَالَتِهِ مَيِّتاً؛ فَقَالَ الرَّجُلُ: نَفَّسْتَ عَنِّي جَعَلَنِيَ اللَّهُ فِدَاك‏.[3]

آن مرد با شنیدن این سخن خوشحال شد و گفت: خیالم را راحت کردی، خدا مرا فدای شما گرداند!

معلوم است پیامبر (ص) در حالت ممات نمی‌تواند کفالت دَین کند و کفالت هم نمی‌کند. بنابراین، اخذ به ظاهر این روایت مشکل است.

2. روایت جابر بن عبدالله:

عَنْ جَابِرِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ‏، أَنَّ النَّبِيَّ (ص) كَانَ لَا يُصَلِّي عَلَى رَجُلٍ عَلَيْهِ دَيْنٌ‏ فَأُتِيَ‏ بِجَنَازَةٍ، فَقَال:َ هَلْ عَلَى صَاحِبِكُمْ دَيْنٌ؟ فَقَالُوا: نَعَمْ دِينَارَانِ، فَقَالَ: صَلُّوا عَلَى صَاحِبِكُمْ، شما بر او نماز بخوانید، من نمی‌خوانم، فَقَالَ أَبُو قَتَادَةَ: هُمَا عَلَيَّ يَا رَسُولَ اللَّهِ- قَالَ: فَصَلَّى عَلَيْهِ، فَلَمَّا فَتَحَ اللَّهُ عَلَى رَسُولِهِ- قَالَ: أَنَا أَوْلَى بِالْمُؤْمِنِينَ مِنْ أَنْفُسِهِمْ فَمَنْ تَرَكَ مَالًا فَلِوَرَثَتِهِ وَ مَنْ تَرَكَ دَيْناً فَعَلَيَّ.[4]

این مورد مربوط به حال حیات پیامبر (ص) است و اشکال ندارد اما روایت قبل در فرض حال ممات است و دلیلی بر ضمانت ایشان در حال ممات نمی‌شود.

فرع سوم

مرحوم امام (قدس سرّه) در فرع سوم به ماهیت ضمان اشاره می کند که از عقود است و از این جهت، مانند عقود دیگر نیاز به ایجاب و قبول دارد:

و هو عقد يحتاج إلى إيجاب من الضامن بكلّ‌ لفظ دالّ‌ عرفاً ولو بقرينة على التعهّد المزبور، مثل «ضمنت» أو «تعهّدت لك الدين الذي لك على فلان ونحو ذلك وقبول من المضمون له»؛

ضمان عقد است و نیاز به ایجاب از طرف ضامن و قبول از طرف مضمون له دارد. البته می شود برای ایجاب از هر لفظی استفاده کرد مشروط بر آن که بر تعهد به نحو ضمانت، دلالت کند؛ مانند «ضمنت» یا «تعهّدت لك الدين الذي لك على فلان»، مهم این است که آن لفظ دلالت بر تعهد کند اگرچه به کمک قرینه باشد.

رضایت مضمون له

چنان که امام تصریح کرده در ضمان قبول مضمون له لازم است؛ مضمون‌له می‌تواند بگوید: ضمانت شما را قبول ندارم؛ دَینم را از خود مضمون‌عنه می‌گیرم، نه از شما:

«وقبول من المضمون له بما دل على الرضا بذلك.»

بنابراین، ضمان عقد است و باید مانند عقود دیگر با صیغه از طرف ضامن انشاء شود ولی برخی گفته‌اند رضایت به تنهایی کافی است و صیغه ای لازم ندارد.

اقوال

اکثریت فقها در بحث ضمان به اعتبار قبول از طرف مضمون‌له، تصریح کرده اند:

       صاحب مفتاح الکرامة در این زمینه می‌گوید:

«فی جامع المقاصد فلا بدّ فیه من القبول»

در جامع المقاصد آمده که در ضمان قبول قطعا لازم است ولی در ادامه از مقدّس اردبیلی نقل می‌کند که تنها علم به رضایت مضمون له هم کافی است: «و المولی الأردبیلی علی أنّه لا یشترط القبول بل یکفی ما یفید العلم برضاه».[5]

از نظر مرحوم اردبیلی صحت ضمان مشروط به قبول از طرف مضمون له نیست بلکه علم به رضایت او کافی است اگرچه بدون انشاء، احراز گردد.

 صاحب عروه می‌گوید:

«و يشترط فيه أمور» در عقد ضمان اموری لازم است: «أحدها: الإيجاب و يكفي فيه كل لفظ دال بل يكفي الفعل الدال‌ و لو بضميمة القرائن على التعهد و الالتزام بما على غيره من المال»؛ یکی از آن امور ایجاب است و در تحقق آن هر لفظی که بر مقصود دلالت کند، کافی است؛ بلکه حتی فعل هم اگر همراه با قرائن باشد، برای آن کفایت می‌کند؛ یعنی قرینه ای باشد که بر تعهد و التزام نسبت به مالی که بر عهده‌ی دیگری است، دلالت کند.

سپس، می‌گوید: «الثاني: القبول من المضمون له‌» دومین آن قبول از طرف مضمون‌له است

 «و يكفي فيه أيضا كل ما دل على ذلك من قول أو فعل و على هذا فيكون من العقود المفتقرة إلى الإيجاب و القبول»؛ در این مورد نیز هر گفتار یا کرداری که بر مقصود دلالت کند، کافی است. بنابراین، ضمان از عقودی است که تحقق آن به ایجاب و قبول نیاز دارد.

گرچه عقد ضمان ایجاب و قبول لازم دارد ولی برخی در این که قبول آن باید با لفظ باشد، تردید کرده اند: «و لكن لا يبعد دعوى عدم اشتراط القبول على حد سائر العقود اللازمة بل يكفي رضا المضمون له سابقا أو لاحقا كما عن الإيضاح و الأردبيلي حيث قالا يكفي فيه الرضا و لا يعتبر القبول العقدي بل عن القواعد و في اشتراط قبوله احتمال»؛[6] اما بعید نیست گفته شود که در اینجا، شرط بودنِ قبول مانند سایر عقود لازم، معتبر نیست؛ بلکه صرف رضایتِ مضمون‌له، چه پیش از آن و چه پس از آن، کافی است. چنان‌که فخر المحققین در ایضاح و از مرحوم اردبیلی در مجمع الفائده نقل شده است که رضایت کافی است و قبول به‌صورت عقدی (یعنی ایجاب و قبول رسمی) شرط نیست. افزون براین، علامه حلی در کتاب قواعد الاحکام نیز اشتراط قبول را به صورت احتمال، ذکر کرده است.

قلنا:

به نظر ما هم -چنان که قبلا هم مطرح کرده ام- قبول در عقد ضمان حتما لازم است ولی لازم نیست با لفظ محقق شود بلکه فعل/ رفتار هم در این مورد کافی است و نمونۀ بارز آن از نظر دلالت بر مقصود، کتابت و امضا است:

«و من أظهر الأفعال دلالةً عليه، الكتابة و التوقيع عليها»؛ از آشکارترین افعال دلالت‌کننده بر قبول، کتابت و امضا است

«و ما في بعض الحواشي من أنّه لا يوجد فعل دالّ عليه، كما ترى»؛ این‌که در برخی از حاشیه‌ها بر عروه آمده فعلی که دلالت بر تراضی کند وجود ندارد، واضح البطلان است.

در هرحال، برای انعقاد ضمان ایجاب و قبول لازم است ولی این که با فعل باشد یا قول فرقی ندارد «و قد ذكرنا في محلّه كفاية الإنشاء بالكتابة في العقود كلّها إلّا ما خرج بالدليل‌»؛ ما در جای خود بیان کرده‌ایم که انشاء عقد از طریق نوشتن، در همۀ عقود کفایت می‌کند، مگر در مواردی که دلیل خاص آن را استثنا کرده باشد.

افزون بر این، در روابط بین‌الملل اصل در تنظیم اسناد بر کتابت است؛ تمام اسناد و معاهدات مکتوب می‌گردد و لفظ هیچ اعتباری ندارد؛ یعنی اگر توافقی لفظی صورت گیرد اما روی کاغذ ثبت نشود و امضا نداشته باشد، فایده و اعتبار ندارد. بنابراین، انشاء عقد از طریق کتابت در تمام عقود صحیح است و چنانچه به آن عمل نکنند، از نظر قوانین قبول نیست؛ زیرا، کسی که آن را نوشته و امضا کرده است نمی‌تواند تخلف کند؛ پس، در تمام عقود نوشته و امضا معتبر است.

 «و هذا هو الأقوى، لا للإجماع المدّعى و شبهه، بل لأنّ ماهيّة الضمان عند العقلاء ماهيّة العقود، لأنّه تبديل مال بمال آخر، فكيف يمكن بدون قبول مالكه؛» قول اقوی در مسأله این است که در ضمان ایجاب و قبول لازم است البته نه به خاطر آن که ادعای اجماع و شبیه آن شده بلکه به خاطر آن که حقیقت ضمان، تبدیل مال به مال دیگر است، اگر حقیقت ضمان این است چگونه در آن قبول کسی که قرار است مالش تبدیل شود، معتبر نیست؟

 «و ما ورد في الحديث الصريح في اعتبار رضا المضمون له، شاهد على ما ذكرناه، فإنّ هذا الرضا كالرضا في البيع؛ و أمّا الحديث المنسوب إلى النبي صلى الله عليه و آله من امتناعه عن الصلاة على ميّت حتّى ضمنه عليّ عليه السلام الظاهر في عدم الحاجة إلى القبول»؛ آن چه در حدیث در این باره وارد شده و به صورت صریح بر اعتبار مضمون له دلالت می کند، شاهد نظر ما است؛ زیرا این رضایت همانند رضایت در عقد بیع است که بدون ایجاب و قبول اعتبار ندارد.

اما حدیثی که از پیامبر اکرم‌ (ص) نقل شده مبنی بر این‌که آن حضرت از نماز خواندن بر جنازه‌ای خودداری کرد تا زمانی که امیرالمؤمنین علی‌ (ع) ضمانت او را بر عهده گرفت، ظاهر در این است که در تحقق ضمان، نیازی به قبول (مضمون‌له) وجود ندارد؛ زیرا، در آن قضیه از مضمون له سخنی به میان نیامده و اصلا حضور نداشته است و فقط ضمانت امام علی (علیه السلام) را ذکر کرده است.

این روایت اولا؛ از نظر سند اشکال دارد و ثانیا؛ احتمال دارد مضمون له هم در تشییع جنازه حضور داشته و به نحوی قبول کرده است؛ مثلا، با سکوت رضایت خود را اعلام کرده است: «و كون سكوته بمنزلة القبول، و إلّا فهو شاذّ معرض عنه». در غیر این صورت، اگر بر ظاهر این روایت اصرار شود روایت، روایت شاذ و معرض عنه اصحاب است و حجیتی ندارد.