درس خارج فقه

کتاب الضمان

حضرت آیت‌الله العظمی مکارم شیرازی (حفظه‌الله)

جلسه سوم

1404/07/07

بسم الله الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ.

الْحَمْدُ لِلَّهِ رَبِّ الْعَالَمِينَ. وَصَلَّى اللَّهُ عَلَى سَيِّدِنَا مُحَمَّدٍ وَآلِهِ الطَّاهِرِينَ. وَلَا حَوْلَ وَلَا قُوَّةَ إِلَّا بِاللَّهِ الْعَلِيِّ الْعَظِيمِ.

حدیث اخلاقی:

حدیث اخلاقی این هفته از کتاب کتاب شریف نهج الفصاحة، است؛ پیامبر اکرم صلی‌الله‌علیه‌وآله فرمود:

إِنْ شِئْتُمْ أَنْبَأْتُكُمْ عَنِ الْإِمَارَةِ وَمَا هِيَ؟ أَوَّلُهَا مَلَامَةٌ، وَثَانِيهَا نَدَامَةٌ، وَثَالِثُهَا عَذَابُ يَوْمِ الْقِيَامَةِ، إِلَّا مَا رَحِمَ رَبِّي.[1]

پیامبر اکرم (ص) فرمودند:

«اگر بخواهید، شما را از حقیقت ریاست آگاه می‌کنم، ریاست (امارت) چیست؟»

این کلام در واقع خطاب و هشدار به کسانی است که برای کسب مقام و ریاست حرص می‌ورزند و برای رسیدن به آن تلاش بسیار می‌کنند، پیامبر اکرم آنان را هشدار می دهد:

«آغاز امارت، ملامت است»، چرا امارت در آغاز ملامت را به همراه دارد؟ به خاطر آن که شخصی برای رسیدن به مقام و منصب تلاش ها می‌کند ولی وقتی به آن می‌رسد، متوجه می‌شود که این مسئولیت بسیار سنگین است و انجام وظایف آن برایش دشوار است؛ در نتیجه، مردم او را سرزنش می‌کنند.

«دومین مرحله آن، ندامت است»؛ کسی که به امارت رسیده می‌بیند چه دردسرهای برایش ایجاد شده و لذا با خود می‌گوید: کاش این منصب و مقام را نپذیرفته بودم؛ همه از او توقعاتی دارند، انتظاراتی دارند ولی او نمی‌تواند این توقعات را برآورده کند؛ بنابراین، گرفتار ندامت می شود.

«سومین مرحله از امارت، عذاب روز قیامت است جز کسانی که پروردگار بر آنان رحم کند»؛ البته چنان که اشاره شد همه این‌ها درباره امارت‌هایی است که به دست افراد غیرصالح می‌افتد؛ افراد صالح در مقام امارت گرفتار این مشکلات نمی‌شوند.

 البته این ، حدیثی عام نیست که بر همۀ مردم تطبیق داده شود بلکه ناظر به ریاست و امارت برخی افراد است که توضیح داده شد و برای آنان بلا و مصیبت دارد؛ این بلا در ابتدا ملامت، سپس ندامت و در نهایت عذاب روز قیامت است، إِلَّا مَا رَحِمَ رَبِّي.

* * *

چنان که قبلا توضیح داده شد مرحوم امام (ره) در کتاب ضمان مقدمه ای دارد که شامل دو بخش است:

 بخش اول آن، مربوط به تعریف ضمان است؛ در جلسات قبل توضیح داده شد که ضمان دو اصطلاح دارد:

1. ضمان به معنای عام؛ شامل تعهد مالی، کفالت و حواله؛
2.  ضمان به معنای خاص که تنها در تعهدات مالی استفاده می شود.

اما بخش دوم آن مربوط به ماهیت ضمان است. مرحوم امام می فرماید:

«و هو عقد يحتاج إلى‌ إيجاب من الضامن بكلّ لفظ دالّ عرفاً.»

«ضمان عقدی است که به ایجاب از سوی ضامن نیاز دارد ولی به هر لفظی که دلالت بر التزام کند کافی است»؛ این نکته را باید در نظر داشت که لفظ ایجاب باید دال بر التزام باشد اما این که برخی برای آن ،مصادیق خاص تعیین کرده‌اند، قابل قبول نیست.

امام(ره)  ادامه مي دهند:... وَلَوْ بِقَرِينَةٍ عَلَى التَّعَهُّدِ الْمَزْبُورِ، مِثْلَ: ضَمِنْتُ أَوْ تَعَهَّدْتُ لَكَ الدَّيْنَ الَّذِي لَكَ عَلَى فُلَانٍ وَنَحْوَ ذَلِكَ وَقَبُولٌ مِنَ الْمَضْمُونِ لَهُ بِمَا دَلَّ عَلَى الرِّضَا بِذَلِكَ.

در عقد ضمان، مضمون  له و ضامن معلوم است ولی مضمونٌ‌عنه هم باید مشخص باشد

می فرمایند: در این عقد قبول مضمون له هم لازم است؛ یعنی مضمونٌ‌له بعد از ایجاب ضامن بگوید: قبول کردم.

اما چرا لازم است او هم قبول کند؟ به خاطر آن که ضمان بار مسئولیت را از دوش مدیون بر مي دارد وبر دوش ضامن می گذارد؛ یعنی بدهی که زید دارد یا باید خود زید (مدیون اصلی = مضمون‌عنه) بپردازد یا کسی که به عنوان ضامن آن را متعهد شده است (مضمون‌عنه) و لذا باید هم ضامن به آن متعهد شود و هم دائن (مضمون‌له) آن را قبول کند؛ همه باید قبول کنند ولی رضایت مضمون عنه، شرط نیست:

وَقَبُولٌ مِنَ الْمَضْمُونِ لَهُ بِمَا دَلَّ عَلَى الرِّضَا بِذَلِكَ، وَلَا يُعْتَبَرُ فِيهِ رِضَا الْمَضْمُونِ عَنْهُ.

اقوال:

اگرچه نسبت به عقد بودن ضمان اختلاف نیست ولی برای توضیح بیش تر کلام علامه حلی و صاحب مفتاح الکرامه را مرور می کنیم:

علامه حلی (قدس سرّه) در اکثر آثارش ضمان را بررسی کرده ولی ما در این جا به آنچه در تحریر الاحکام و تذکرة الفقهاء آمده، اکتفا می کنیم، در تحریر الاحکام بعد از استدلال مبنی بر مشروعیت عقد ضمان، در ابتدا به لازم بودن آن اشاره کرده است: وَهُوَ عَقْدٌ لَازِمٌ مِنْ جِهَةِ الضَّامِنِ.[2]

«عقد ضمان از طرف ضامن لازم الوفا است» چنان که از طرف مضمونٌ‌له هم عقد لازم است. اگر ضامن متعهد شد که من بدهی فلانی را می پردازم و صیغه جاری شد بعد از آن نمی‌تواند از این تعهد خارج شود؛ زیرا، بدهی از ذمۀ مدیون اصلی به ذمۀ ضامن منتقل شده است.

وَاشْتِقَاقُهُ إِمَّا مِنَ الضَّمِّ بِمَعْنَى أَنَّ ذِمَّةَ الضَّامِنِ تَنْضَمُّ إِلَى ذِمَّةِ الْمَضْمُونِ عَنْهُ، أَوْ مِنَ التَّضْمِينِ، لِأَنَّ ذِمَّةَ الضَّامِنِ تَتَضَمَّنُ الْحَقَّ، وَيُقَالُ: ضَمِينٌ، وَكَفِيلٌ، وَقَبِيلٌ، وَحَمِيلٌ، وَزَعِيمٌ، وَصَبِيرٌ، بِمَعْنًى وَاحِدٍ. [3]

«ضمان یا از ضمّ مشتق شده و در این صورت به معنای ضمیمه شدن ذمۀ ضامن با مضمون عنه است و یا از باب تضمین است و به معنای متضمن شدن ذمۀ ضامن به حق طلبکار است؛ به ضامن، ضمین، کفیل، قبیل، حمیل، زعیم، صبیر هم گفته می شود؛ در آینده خواهد آمد که به نظر ایشان، ضمان از تضمن مشتق شده است.»[4]

در اینجا بحثی هست که اطلاق ضمين، كفيل و زعيم، بر شخص ضامن درست است ولی چرا به او قبیل، حمیل و صبیر هم گفته اند؟ و آیا این‌ عناوین به معنای واحد است؟

 برای ایجاب می شود از «ضَمِنْتُ، وَتَكَفَّلْتُ، وَتَحَمَّلْتُ» استفاده کرد. این هر سه عبارت را گفته‌اند که به ضمان خاص و ضمان در کفالت و عاریه، دلالت دارد.

وَمَا يُنْبِئُ عَنِ اللُّزُومِ. وَلَوْ كُتِبَ وَانْضَمَّتْ (إِلَى كِتَابِهِ) الْقَرِينَةُ الدَّالَّةُ، انْعَقَدَ الضَّمَانُ.

هر لفظی که بر التزام دلالت کند کافی است و لازم نیست از صیغۀ لفظی استفاده شود بلکه با کتابت هم منعقد می شود مشروط به آن که قرینه‌ای باشد تا با انضمام آن بر عقد ضمان، دلالت کند و إلاّ فلا.

ولا ينعقد بقوله أُؤدّي أو أحضر

       البته با الفاظ مانند أؤدي یا أحضر، منعقد نمی شود.

همین مطالب را علامه –قدس سرّه- در تذکرة الفقهاء، نیز به نحوی تکرار کرده است:

الضَّمَانُ عَقْدٌ شَرْعِيٌّ لِلتَّعَهُّدِ بِمَالٍ أَوْ نَفْسٍ. وَيُسَمَّى الْأَوَّلُ ضَمَانًا بِقَوْلٍ مُطْلَقٍ، وَيُخَصُّ الثَّانِي بِاسْمِ الْكَفَالَة، وَقَدْ تُطْلَقُ الْكَفَالَةُ عَلَى ضَمَانِ الْمَالِ لَكِنْ بِقَيْدٍ، فَيُقَالُ: كَفَالَةٌ بِالْمَالِ، وَالضَّمَانُ عِنْدَنَا مُشْتَقٌّ مِنَ التَّضَمُّنِ... .[5]

«ضمان عقدی مشروع است برای تعهد به مال و یا نفس و البته ضمان به صورت مطلق ،اختصاص به مورد اول؛ یعنی تعهد به مال دارد چنانچه کفالت هم اختصاص به مورد تعهد به نفس دارد و گاهی هم کفالت بر تعهد به مال اطلاق می گردد اما در این معنی قرینه و قید لازم دارد؛ مثلا، گفته می شود: کفالة بالمال و مانند آن و ضمان از نظر فقهای ما از تضمن اشتقاق یافته است».

علامه در ادامه فرموده است:

لَا بُدَّ فِي الضَّمَانِ مِنْ صِيغَةٍ تَدُلُّ عَلَى الْالْتِزَامِ، مِثْلَ: ضَمِنْتُ لَكَ مَا لَكَ عَلَى فُلَانٍ، أَوْ: تَكَفَّلْتُ بِهِ، أَوْ: تَحَمَّلْتُهُ، أَوْ: تَقَلَّدْتُهُ، أَوْ: الْتَزَمْتُهُ، أَوْ: أَنَا بِهَذَا الْمَالِ ضَمِينٌ، أَوْ كَفِيلٌ، أَوْ ضَامِنٌ، أَوْ زَعِيمٌ، أَوْ حَمِيلٌ، أَوْ قَبِيلٌ.[6]

«در عقد ضمان صیغه لازم است تا بر تعهد و التزام دلالت کند مانند ضمنت یا عبارات که بر این معنا دلالت کند...»

چنان که اشاره شد این‌ مطالب همه صحیح است اما وجه استفاده از عنوان مانند حمیل و قبیل برای ضامن روشن نیست و نمی‌توان آن را بپذیرفت.

مرحوم صاحب مفتاح الکرامة هم ضمن اشاره به ماهیت عقدی ضمان از صیغه به عنوان یکی از ارکان پنج‌گانۀ آن، یاد کرده است:

 قَوْلُهُ: وَفِيهِ مَطْلَبَانِ، الْأَوَّلُ: فِي أَرْكَانِهِ، وَهِيَ خَمْسَةٌ: الصِّيغَةُ وَهِيَ «ضَمِنْتُ وَتَحَمَّلْتُ وَتَكَفَّلْتُ» وَمَا أَدَّى مَعْنَاهُ؛...

 یکی از ارکان عقد ضمان صیغه است، مانند ضَمِنْتُ، تحمّلت، تَکَفَّلْتُ و هر چه به معنای آن باشد».

چنان که مرحوم شیخ در مبسوط ذکر کرده در عقد ضمان هم از الفاظی که صریح در این معنا ست می توان استفاد کرد؛ مانند:

 «تَقَلَّدْتُهُ» وَالْتَزَمْتُهُ وَأَنَا بِهَذَا الْمَالِ ظَهِيرٌ أَوْ كَفِيلٌ أَوْ ضَامِنٌ أَوْ زَعِيمٌ أَوْ حَمِيلٌ أَوْ قَبِيلٌ كَمَا فِي «الْمَبْسُوطِ» وَغَيْرِهِ.

علامه در تذکره هم اشاره کرده است که از الفاظ غیر صریح هم می توان استفاده کرد، مانند:

دَيْنُ فُلَانٍ عَلَيَّ كَمَا فِي «التَّذْكِرَةِ» لِأَنَّ «عَلَيَّ» ضَمَانٌ، لِاقْتِضَاءِ «عَلَيَّ» الْالْتِزَامَ.[7]

ادله:

در این مسأله ادلۀ به قدر کافی هست و اکثر فقها و از جمله  علامه حلی قدس سرّه در برخی آثارش به آنها استدلال کرده است:

الْخَامِسُ: الضَّمَانُ عَقْدٌ جَائِزٌ بِالنَّصِّ وَالْإِجْمَاعِ.[8]

 ضمان هم براساس نص و هم براساس اجماع، عقد جایز است؛ یعنی هم ادلۀ لفظی بر جواز ضمان دلالت می‌کند؛ مانند اطلاق آیه أوفوا بالعقود[9] و برخی روایات و هم از نظر اقوال مسأله اجماعی است؛ یعنی فقهای فریقین بر جواز آن اتفاق نظر دارند.

همچنین ایشان به آیۀ شریفه {وَلِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَأَنَا بِهِ زَعِيمٌ}[10] استدلال کرده است.

به نظر ما این آیه دلالت روشنی بر مدعا ندارد؛ زیرا، ضامن معلوم است اما مضمونٌ‌عنه مشخص نیست و هنوز شناخته شده است؛ کسی که صُوَاعَ الْمَلِكِ را پیدا می‌کرد و می‌آورد مضمونٌ‌له بود؛ زیرا، قرار بود به او پاداش بدهند اما چون هنوز صُوَاعَ الْمَلِكِ را پیدا نکرده بودند مضمونٌ‌له هم مشخص نبود.

در ادامه علامه به این روایت استدلال می کند:

وقال (ع): «الزَّعِيمُ غَارِمٌ»؛ زعیم غارم است. [11]

 به نظر می رسد دلالت روایت تام نیست؛ زیرا، الزَّعِيمُ غَارِمٌ یعنی زعیم باید غرامت بدهد ولی در اینجا مَضْمُونٌ عَنْهُ، مطرح نیست؛ بنابراین، زَعِيمٌ غَارِمٌ در موردی است که مضمونٌ‌عنه وجود داشته باشد.

بنابراین برای مشروعیت ضمان به چهار دلیل، استناد شده است:

اول: اجماع

همان گونه که قبلا هم اشاره شد فقهای فریقین بر صحت ضمان اتفاق نظر دارند.

دوم: آیۀ شریفه: {أَوْفُوا بِالْعُقُودِ}.[12]

آیه شریفه اطلاق دارد و شامل عقد ضمان هم می شود. البته چنان که اشاره شد علامه قدس سرّه به آیۀ شریفۀ {وَلِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَأَنَا بِهِ زَعِيمٌ}[13]استدلال کرده ولی براساس توضیحی که داده شد  دلالت آن بر مدعا روشن نیست.

سوم: سیرۀ عقلا

       در سیره عقلا به ضمان عمل می شود؛ یعنی در بنا و سیرۀ عملی آنان ضمان عملاً جریان داشته و پذیرفته شده است. البته در بانک‌های امروزی، ضمان را مطابق معنایی که در فقه اهل سنت دارد، اجرا می کنند و به ضمان مطابق تعریف و تلقی فقه شیعه، عمل نمی کنند. بنابراین، اگر کسی دَین دیگری را ضمانت کرد هم ضامن را ملتزم می‌دانند و هم بدهکار را؛ یعنی با وجود ضامن، دست از بدهکار برنمی‌دارند، بلکه هر دو را مسئول می‌دانند.

چهارم: روایات

 در روایتی از حسین بن خالد آمده است: به امام حسن عسکری علیه‌السلام عرض کردم: قُلْتُ لِأَبِي الْحَسَنِ (ع) جُعِلْتُ فِدَاكَ قَوْلُ النَّاسِ الضَّامِنُ غَارِمٌ، فَقَالَ: لَيْسَ عَلَى الضَّامِنِ غُرْمٌ الْغُرْمُ عَلَى مَنْ أَكَلَ الْمَالَ.[14]

امام فرمودند: غَارِمُ کسی است که بدهکار است و مالی ندارد و زعِيمُ کسی است که ضمانت می‌کند. بدهکار باید بدهی را بپردازد، اما ضامن شرعاً مجبور به ضمانت نیست ولی اگر گفت: من ضامن شدم، بدهی او بر عهده من است، دائن نمی‌تواند از بدهکار طلب کند؛ زیرا، بدهی به ضامن منتقل شده و بدهکار آزاد می‌شود.

ان قلت: آیا در اینجا معارضه‌ای وجود ندارد؟

قلنا: خیر، معارضه‌ای نیست؛ ضامن بدهکار نیست یعنی او مجبور نبوده که ضمانت کند اما وقتی خودش داوطلب شده که بدهکار باشد طلب صاحب دَین را متعهد شده و باید به آن وفا کند.