درس خارج فقه

کتاب الضمان

حضرت آیت‌الله العظمی مکارم شیرازی (حفظه‌الله)

جلسه دوم

06/07/1404

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ.

الْحَمْدُ لِلَّهِ رَبِّ الْعَالَمِينَ وَصَلَّى اللَّهُ عَلَى سَيِّدِنَا مُحَمَّدٍ وَآلِهِ الطَّاهِرِينَ. اللَّهُمَّ صَلِّ عَلَى مُحَمَّدٍ. وَلَا حَوْلَ وَلَا قُوَّةَ إِلَّا بِاللَّهِ الْعَلِيِّ الْعَظِيمِ.

موضوع:بحث  عقد ضمان

مرحوم امام(ره) در تعریف ضمان می‌فرمایند:

وَهُوَ التَّعَهُّدُ بِمَالٍ ثَابِتٍ فِي ذِمَّةِ شَخْصٍ لِآخَرَ

ضمان، تعهدی است که به موجب آن، مال ثابت شده از ذمۀ مضمون‌عنه به ذمۀ ضامن، منتقل می‌شود.[1]

ایشان تأکید دارند که ضمان نقل ذمه به ذمه است؛ یعنی مسئولیت پرداخت دین از ذمۀ مدیون اصلی، به ذمۀ ضامن منتقل می‌شود.

این تعریف از ضمان، شامل ضمان عین، منفعت و عمل نیز می‌شود. بنابراین، تنها دَین عینی با ضمانت قابل انتقال نیست بلکه اگر منفعت و عمل باشد نیز با ضمان از ذمۀ مدیون به ذمۀ ضامن، منتقل می گردد.

۲. اقسام ضمان

ضمان به سه قسم اصلی تقسیم می‌شود:

1. ضمان مال (تعهد به پرداخت مال)؛
2. ضمان حواله (انتقال دین از ذمۀ مدیون به ذمۀ دیگری)

در ضمان حواله،  دین از ذمۀ مدیون به ذمۀ شخص ثالث انتقال می یابد و بدهکار  (مُحیل)،طلبکار (مُحتال) را برای دریافت دَین به شخصی دیگر (مُحالٌ عَلَیه) ارجاع می دهد.

3. ضمان کفالت (تعهد به حضور شخص مدیون)

صاحب جواهر  تصریح می‌کند که ضمان در معنای اخص، تنها ضمان مال را شامل می‌شود، اما در معنای اعم، شامل حواله و کفالت نیز می‌گردد:

التَّعَهُّدُ بِالنَّفْسِ، وَهُوَ الْكَفَالَةُ، وَالتَّعَهُّدُ بِالْمَالِ مِمَّنْ لَيْسَ عَلَيْهِ، وَهُوَ الضَّمَانُ بِالْمَعْنَى الْأَخَصِّ الَّذِي يَدْخُلُ فِيهِ ضَمَانُ الْأَعْيَانِ بِنَاءً عَلَيْهِ وَمِمَّنْ عَلَيْهِ لَهُ مَالٌ، وَهُوَ الْحَوَالَةُ، وَلَكِنْ سَيَأْتِي صِحَّةُ الْحَوَالَةِ عَلَى الْبَرِيءِ إِلَّا أَنَّ هَذَا التَّقْسِيمَ جَارٍ عَلَى مَحَلِّ الْوِفَاقِ، أَوْ بِاعْتِبَارِ هَذَا الْقِسْمِ مِنَ الْحَوَالَةِ، وَكَوْنِ الْقِسْمِ الْمُشْتَرَكِ ذَا جِهَتَيْنِ بِحَيْثُ يَصِحُّ تَسْمِيَتُهُ ضَمَانًا خَاصًّا وَحَوَالَةً، يَسْهُلُ مَعَهُ الْخَطْبُ.[2]

بنابراین، ضمان سه قسم است:

• تعهد به احضار شخص که از آن به کفالت تعبیر می شود؛
•  تعهد به پرداخت مال به صورت داوطلبانه که ضمان به معنی اخص است. البته ضمان اعیان هم براساس برخی مبانی داخل آن است؛ مانند این که کسی کوزۀ دیگری را بشکند و کسی دیگر ضامن خسارت آن شود.
• ضمان به معنای تعهد به پرداخت مال از طرف کسی که بدهکار است و تحت عنوان حواله شناخته می شود. بعدا خواهد آمد که حواله به غیربدهکار هم درست است.

 این تقسیم بندی از ضمان به کفالت، حواله و ضمانت (به معنی الاخص) براساس نوعی از حواله است و نیز احتمال دارد برخی از اقسام حواله مشترک بین ضمان مالی به معنی الاخص و حواله باشد. در هرحال، مراد از حواله و ضمانت واضح است و به لحاظ تقسیم بندی مشکل ندارد.

اما صاحب مفتاح الکرامة می‌فرماید:

الْمَقْصَدُ الرَّابِعُ: فِي الضَّمَانِ.

هُوَ عِنْدَنَا كَمَا قَالَهُ الْمُصَنِّفُ فِي «التَّذْكِرَةِ» وَالشَّهِيدَانِ وَغَيْرِهِمْ مُشْتَقٌّ مِنَ الضَّمْنِ، لِأَنَّهُ يَجْعَلُ مَا كَانَ فِي ذِمَّتِهِ مِنَ الْمَالِ فِي ضَمْنِ ذِمَّةٍ أُخْرَى، أَوْ لِأَنَّ ذِمَّةَ الضَّامِنِ تَتَضَمَّنُ الْحَقَّ، فَالنُّونُ فِيهِ أَصْلِيَّةٌ بِنَاءً عَلَى أَنَّهُ يَنْقُلُ الْمَالَ مِنَ الذِّمَّةِ إِلَى الذِّمَّةِ.  وَعِنْدَ أَكْثَرِ الْعَامَّةِ أَنَّهُ غَيْرُ نَاقِلٍ وَإِنَّمَا يُفِيدُ اشْتِرَاكَ الذِّمَّتَيْنِ، فَاشْتِقَاقُهُ مِنَ الضَّمِّ، وَالنُّونُ فِيهِ زَائِدَةٌ، لِأَنَّهُ ضَمُّ ذِمَّةٍ إِلَى ذِمَّةٍ، فَيَتَخَيَّرُ الْمَضْمُونُ لَهُ فِي الْمُطَالَبَةِ. وَظَاهِرُ هَذَا أَنَّ ذِمَّةَ الْأَوَّلِ مَشْغُولَةٌ وَذِمَّةَ الثَّانِي بَرِيءٌ يَصِيرُ.[3]

ضمان از نظر اصحاب ما چنان که علاّمه در تذکره و شهیدین هم به آن تصریح کرده اند از «ضَمْن» (با نون) گرفته شده است؛ زیرا، در اثر ضمان، مالی که در ذمۀ مدیون است به ذمۀ ضامن منتقل می شود یا ذمۀ ضامن متضمن حقی می گردد که قرار بود از مدیون اخذ شود، بنابراین، نون در آن از اصل کلمه است و به لحاظ مفهومی هم مال از ذمۀ مدیون به ذمۀ ضامن منتقل می شود به نحوی که ذمۀ مدیون اصلی بری شده و ذمۀ ضامن مشغول می گردد؛ اکثریت عامه این معنا از ضمان را قبول نداشته، آن را غیر ناقل می دانند؛ به نظر آنان عقد ضمان مفید ضمّ ذمه به ذمه به نحو اشتراک است؛ پس، اصل مادۀ آن را هم «ضَمَّ» (بدون نون) می دانند؛ در نتیجه، طلبکار مخیر است که به هر کدام مراجعه و از آنان مطالبه کند.

صاحب ریاض می‌نویسد:

الْأَوَّلُ ضَمَانُ الْمَالِ وَهُوَ الْمُرَادُ مِنْهُ حَيْثُ يُطْلَقُ بِلَا قَيْدٍ، يَعْنِي حَوَالَةً وَكَفَالَةً لَيْسَ، يَعْنِي ضَمَانًا مُطْلَقًا ضَمَانَ الْمَالِ بِخِلَافِ ضَمَانِ الْحَوَالَةِ بِخِلَافِ الْقِسْمَيْنِ، فَلَا يُطْلَقُ عَلَيْهِمَا إِلَّا بِأَحَدِ الْقَيْدَيْنِ.[4]

در عبارت صاحب ریاض هم مانند عبارات جواهر و مفتاح  الکرامه به اقسام ضمان توجه شده و این که ضمان به صورت مطلق، در همان تعهد مالی داوطلبانه استعمال می شود و چنانچه در معنای حواله و کفالت استفاده شود قید لازم دارد. از این رو ، ضمان در تعهد مالی داوطلبانه اصطلاح شده و استعمال آن در کفالت و حواله قید و قرینه می خواهد.

وَهُوَ ثَابِتٌ بِالْكِتَابِ وَالسُّنَّةِ وَالْإِجْمَاعِ. قَالَ سُبْحَانَهُ: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»[5] وَقَالَ عَزَّ شَأْنُهُ: «وَلِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَأَنَا بِهِ زَعِيمٌ.»[6]

صاحب ریاض برای مشروعیت ضمان به ادلۀ متعدد از کتاب، سنت و اجماع استناد شده است:

1. آیات:

خدای متعال فرموده است: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ.

هم چنین، فرموده است: لِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَأَنَا بِهِ زَعِيمٌ.

اگرچه آیۀ دوم از سورۀ یوسف به ضمان ربط ندارد؛ زیرا، آیه در مقام بیان واقعیۀ خارجیه است نه آن که عقدی انشاء شده باشد و طرفی مقابلی هم نیست تا قبول کرده باشد. در نتیجه، استدلال به آیۀ دوم قوی نیست اما آیۀ اول تام الدلاله است و مربوط به عقد است که طرفین دارد.

2. روایات:

آن گونه که صاحب ریاض عنوان کرده روایات در این مورد که از طریق عامه و خاص وارد شده مستفیضه است ولی بررسی ها نشان می دهد یک روایت بیش تر نیست که از طریق ابوسعید خدری نقل شده است:

عَوَالِي اللآَّلِي، عَنْ‌ أَبِي سَعِيدٍ الْخُدْرِيِّ‌ قَالَ‌: كُنَّا مَعَ‌ رَسُولِ‌ اللَّهِ‌ صَلَّى اللَّهُ‌ عَلَيْهِ‌ وَ آلِهِ‌ فِي جَنَازَةٍ‌ فَلَمَّا وُضِعَتْ‌ قَالَ‌: عَلَى صَاحِبِكُمْ‌ مِنْ‌ دَيْنٍ؟‌ فَقَالُوا: نَعَمْ‌ دِرْهَمَانِ‌ فَقَالَ‌: صَلُّوا عَلَى صَاحِبِكُمْ‌، فَقَالَ:‌ عَلِيٌّ‌ عَلَيْهِ‌ السَّلاَمُ‌ هُمَا عَلَيَّ‌ يَا رَسُولَ‌ اللَّهِ‌ وَ أَنَا [لَهُمَا] ضَامِنٌ‌ فَقَامَ‌ رَسُولُ‌ اللَّهِ‌ صَلَّى اللَّهُ‌ عَلَيْهِ‌ وَ آلِهِ‌ فَصَلَّى عَلَيْهِ‌ ثُمَّ‌ أَقْبَلَ‌ عَلَى عَلِيٍّ‌ عَلَيْهِ‌ السَّلاَمُ‌ فَقَالَ‌ جَزَاكَ‌ اللَّهُ‌ عَنِ‌ اَلْإِسْلاَمِ‌ خَيْراً وَ فَكَّ‌ رِهَانَكَ‌ كَمَا فَكَكْتَ‌ رِهَانَ‌ أَخِيكَ‌.[7]

پيامبر اکرم (ص) هنگام تشییع جنازۀ شخصی سؤال فرمودند:

آیا صاحب شما دَینی دارد؟ یعنی آیا او بدهکار بود؟گفتند: آری، او دو درهم بدهکار است.

بعد، حضرت فرمود من بر جنازۀ ایشان نماز نمی خوانم شما بر آن نماز بخوانید تا آن که امیرالمؤمنین علیه السلام فرمود: «من ضامن آن دو درهم می شوم.»

پس از آن، پیامبر بر جنازۀ آن مرد نماز خواند و به امام علی فرمود

«جَزَاكَ اللَّهُ عَنِ الْإِسْلَامِ خَيْرًا، وَفَكَّ رَهَانَكَ كَمَا فَكَّكْتَ رَهَانَ أَخِيكَ». [8]

همین قضیه از ابوقتاده هم نقل شده ولی در هرحال، روایت مهم در این بحث همین است

صاحب عروة  می‌فرماید:

كِتَابُ الضَّمَانِ وَهُوَ مِنَ الضَّمْنِ لِأَنَّهُ مُوجِبٌ لِتَضَمُّنِ ذِمَّةِ الضَّامِنِ لِلْمَالِ الَّذِي عَلَى الْمَضْمُونِ عَنْهُ لِلْمَضْمُونِ لَهُ فَالنُّونُ فِيهِ أَصْلِيَّةٌ كَمَا يَشْهَدُ لَهُ سَائِرُ تَصَرُّفَاتِهِ مِنَ الْمَاضِي وَالْمُسْتَقْبَلِ وَغَيْرِهِمَا وَمَا قِيلَ: مِنِ احْتِمَالِ كَوْنِهِ مِنَ الضَّمِّ - فَيَكُونُ النُّونُ زَائِدَةً - وَاضِحُ الْفَسَادِ إِذْ مَعَ مُنَافَاتِهِ لِسَائِرِ مُشْتَقَّاتِهِ لَازِمُهُ كَوْنُ الْمِيمِ مُشَدَّدَةً  وَلَهُ إِطْلَاقَانِ: إِطْلَاقٌ بِالْمَعْنَى الْأَعَمِّ الشَّامِلِ لِلْحَوَالَةِ وَالْكَفَالَةِ أَيْضًا فَيَكُونُ بِمَعْنَى التَّعَهُّدِ بِالْمَالِ أَوِ النَّفْسِ، وَإِطْلَاقٌ بِالْمَعْنَى الْأَخَصِّ وَهُوَ التَّعَهُّدُ بِالْمَالِ عَيْنًا أَوْ مَنْفَعَةً أَوْ عَمَلًا، وَهُوَ الْمَقْصُودُ مِنْ هَذَا الْفَصْلِ.[9]

مرحوم صاحب عروه هم در ابتدای بحث از ضمان -مانند سائر فقها- مفهوم شناسی کرده که از «ضمن» با نون است؛ زیرا، در تمام مشتقات آن نون آمده است و از نظر معنا هم عقد ضمان موجب تضمن ذمۀ ضامن به تعهد مالی می گردد که قرار بود مضمون عنه بپردازد. بنابراین، نظر عامه مبنی بر این که ضمان از ضمّ بدون نون است، واضح الفساد است.

 در ادامه ایشان هم مانند اکثریت فقهای امامیه ضمان به معنی الاعم و ضمان به معنی الاخص را توضیح داده است.

فرع دوم

بحث در مسأله عقد بودن ضمان است. مرحوم امام می‌فرماید: وَهُوَ عَقْدٌ يَحْتَاجُ إِلَى إِيجَابٍ مِنَ الضَّامِنِ بِكُلِّ لَفْظٍ دَالٍّ عُرْفًا - وَلَوْ بِقَرِينَةٍ - عَلَى التَّعَهُّدِ الْمَزْبُورِ مِثْلَ «ضَمِنْتُ» أَوْ «تَعَهَّدْتُ لَكَ الدَّيْنَ الَّذِي لَكَ عَلَى فُلَانٍ» وَنَحْوَ ذَلِكَ، وَقَبُولٌ مِنَ الْمَضْمُونِ لَهُ بِمَا دَلَّ عَلَى الرِّضَا بِذَلِكَ وَلَا يُعْتَبَرُ فِيهِ رِضَا الْمَضْمُونِ عَنْهُ.[10]

ضمان عقد است و از این جهت نیاز به ایجاب و قبول دارد. البته برای ایجاب و قبول آن لفظ خاص تعیین نشده بلکه ضامن با هر لفظی و حتّی به کمک قرینه می تواند تعهد خود را به مضمون له، نشان دهد؛ مثلا، به مضمون له بگوید: ضمنت یا بگوید: تعهد لک الدین الذی لک علی فلان. در مقابل، مضمون له هم باید آن قبول کند و به نحوی رضایت خود را به آن چه ضامن متعهد شده، اظهار کند و البته به نحو معاطاة هم درست است. در نتیجه، عقد ضمان بین ضامن و مضمون له منعقد می شود و از این جهت رضایت مضمون عنه در آن، شرط نیست.

اقوال:

صاحب مفتاح الکرامه می‌فرماید:

وَهُوَ عَقْدٌ شَرَّعَ لِلتَّعَهُّدِ بِنَفْسٍ أَوْ مَالٍ مِمَّنْ عَلَيْهِ مِثْلُهُ أَوْ لَا هَذَا تَعْرِيفُهُ بِالْمَعْنَى الْأَعَمِّ الشَّامِلِ لِلْأَخَصِّ وَالْحَوَالَةِ وَالْكَفَالَةِ. وَفِي «جَامِعِ الْمَقَاصِدِ وَالْمَسَالِكِ» أَنَّهُ يَجِيءُ فِي قَوْلِهِ «عَقْدٌ» مَا سَبَقَ فِي الْبَيْعِ عَلَى الْقَوْلِ بِأَنَّهُ الْعَقْدُ مِنْ أَنَّ الضَّمَانَ هُوَ نَفْسُ التَّعَهُّدِ لَا الْعَقْدَ الدَّالَّ عَلَى التَّعَهُّدِ وَأَنَّهُ هُوَ التَّحْقِيقُ وَأَنَّ إِطْلَاقَهُ عَلَى الْعَقْدِ بِطَرِيقِ الْمَجَازِ إِقَامَةً لِلسَّبَبِ مَقَامَ الْمُسَبَّبِ.[11]

صاحب مفتاح الکرامه هم به ماهیت عقدی ضمان تصریح می کند و این که به معنای اعم شامل کفالت، حواله و تعهد به مال می شود بعد، نکته ای را از شهید ثانی نقل کرده که در تعریف ضمان به عقد مانند تعریف بیع به عقد، تسامح صورت گرفته است؛ زیرا، ضمان خود عقد نیست بلکه ذات تعهد به پرداخت دَین دیگری است و عقد بر آن تعهد دلالت می کند. بنابراین، اطلاق ضمان بر عقد مجاز و از قبیل اطلاق مسبب بر سبب است؛ عقد سبب نقل ذمه می شود و نقل نتیجۀ آن است. پس، عقد سبب است و ضمان مسبب از آن.

اما روایات مسئله باقی می‌ماند.